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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 1991728 GO 2021/0309052-1

Publicação

DJ 02/12/2021

Relator

Ministro HERMAN BENJAMIN

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1991728_719a7.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1991728 - GO (2021/0309052-1)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : ESTADO DE GOIÁS

PROCURADOR : ANA CLÁUDIA RIOS PIMENTEL - GO018052

AGRAVANTE : CERVEJARIA MALTA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADOS : FABIANA BETTAMIO VIVONE TRAUZOLA - SP216360 EDUARDO FERRARI LUCENA - SP243202

AGRAVADO : ESTADO DE GOIÁS

PROCURADOR : ANA CLÁUDIA RIOS PIMENTEL - GO018052

AGRAVADO : CERVEJARIA MALTA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADOS : FABIANA BETTAMIO VIVONE TRAUZOLA - SP216360 EDUARDO FERRARI LUCENA - SP243202

DECISÃO

Trata-se de Agravos contra inadmissão de Recursos Especiais interpostos contra acórdão assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MERCADORIA DADA EM BONIFICAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DE ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.HONORÁRIOS AVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. Considerando que o recurso está devidamente instrumentalizado, aprecia-se a matéria de fundo, ficando prejudicado os embargos de declaração. 2. O agravo de instrumento é recurso secundum eventum litis e, como tal, deve permanecer adstrito ao acerto ou desacerto da decisão atacada e não pode extrapolar o seu âmbito para matéria estranha ao que foi decidido no ato judicial impugnado. A matéria transferida ao exame do Tribunal é unicamente a versada no decisório recorrido. Assim, não cabe a esta Corte Revisora, a pretexto de julgamento do referido recurso, apreciar ou rever outros termos ou atos da demanda. 3. O julgamento proferido no Recurso Especial repetitivo nº 1.111.156/SP excluiu expressamente de seu âmbito de abrangência as hipóteses de substituição tributária. 4. Em se tratando de substituição tributária, incide o ICMS também sobre as mercadorias concedidas em bonificação, pois não há garantias de que o desconto concedido ao fabricante pelo distribuidor será, de fato, repassado ao consumidor final. 5. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o acolhimento total ou parcial da exceção de préexecutividade implica na fixação dos honorários advocatícios. Assim, considerando que, no caso em análise, o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade ensejará a redução do montante executado pelo ente público, com a exclusão da multa imposta, resta devida a condenação do exequente ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, que deverão ser fixados nos termos do artigo 85, § 3º do CPC/15. 6. A base de cálculo dos honorários sucumbenciais deverá ser o proveito econômico obtido pela excipiente/executada, no caso, o valor

proveniente da exclusão da multa aplicada, a ser apurado mediante a readequação das CDA's, uma vez que, não é possível, neste momento processual, estimar-se o montante do proveito econômico obtido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS

Os Embargos de Declaração foram rejeitados, nestes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. EXCLUSÃO DA MULTA APLICADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. 1. Os embargos declaratórios têm por escopo aclarar obscuridade, afastar contradição, suprimir omissão ou corrigir erro material do julgado, nos termos do artigo 1.022, incisos I, II e III, do Novo Código de Processo Civil. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o acolhimento total ou parcial da exceção de pré-executividade implica na fixação dos honorários advocatícios. Assim, considerando que, no caso em análise, o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade ensejará a redução do montante executado pelo ente público, com a exclusão da multa imposta, resta devida a condenação do exequente ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, que deverão ser fixados nos termos do artigo 85, § 3º do CPC/15. 3. Vale ressaltar que, em que pese a multa tenha sido reconhecida indevida administrativamente, em momento anterior a oposição da Exceção de Pré-Executividade, tal fato não foi informado nos autos, tendo a parte executada tido que apresentar sua defesa para que esta fosse reconhecida indevida e excluída da cobrança judicial. Portanto, a cobrança da multa nos autos executórios só foi afastada após a apresentação da exceção de pré- executividade da executada, razão pela qual, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes, deve o Estado de Goiás arcar com o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. 4. Tendo o julgado embargado apreciado com clareza todas as questões pertinentes ao recurso interposto, não há nenhum vício a ser declarado.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS, MAS REJEITADOS.

A Cervejaria Malta Ltda. - em Recuperação Judicial alega violação dos arts. 8º e 13, § 1º, II, “a”, da Lei Complementar 87/1996.

Contrarrazões às fls. 179-188, e-STJ.

O Estado de Goiás aduz ofensa aos arts. 1.022, II, parágrafo único, II, e 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil/2015.

Contrarrazões às fls. 189-202, e-STJ.

É o relatório .

Decido .

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 19.11.2021.

Analiso os recursos conjuntamente.

No julgamento dos aclaratórios, a Corte local consignou:

No caso vertente, não vislumbro hipótese de cabimento do recurso de Embargos de Declaração, posto que a parte não pode se valer de tal instrumento processual para requerer novo pronunciamento sobre questão já decidida. A bem da verdade, o embargante pretende discutir o próprio acerto do julgado e amoldar o acórdão a seus próprios interesses, o que é inadmissível em sede de Embargos de

Declaração.

(...)

Diante tal análise, nota-se que no julgado proferido restou claro que, mesmo a multa tendo sido reconhecida indevida administrativamente, conforme Despacho 193/2019- GAB, de 12/02/19, em momento anterior a oposição da Exceção de Pré-Executividade, tal fato não foi informado nos autos, tendo a parte executada tido que apresentar sua defesa para que esta fosse reconhecida indevida e excluída da cobrança judicial.

Portanto, a cobrança da multa nos autos executórios só foi afastada após a apresentação da exceção de pré-executividade da executada, razão pela qual, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes, deve o Estado de Goiás arcar com o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais .

Dessa forma, a matéria foi amplamente discutida, inexistindo obscuridade no julgado.

Contudo, o embargante não se conformou com o deslinde da questão e utiliza a via eleita como sucedâneo de recurso, o que não é admitido nos limites delineados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil (omissão, contradição, obscuridade ou erro material).

(...)

Diante da inexistência do vício apontado pelo embargante, imperiosa é a rejeição do recurso. (fls. 131-134, e-STJ, grifos acrescentados)

O acórdão expressamente abordou a matéria, nestes termos: "a cobrança da multa nos autos executórios só foi afastada após a apresentação da exceção de préexecutividade da executada, razão pela qual, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes, deve o Estado de Goiás arcar com o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais".

Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, na medida em que não se constata omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de torná-lo nulo, especialmente porque o Tribunal de origem apreciou a demanda de forma clara e precisa, estando bem delineados o motivos e fundamentos que embasam o decisum.

O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, o que ocorreu no caso dos autos. Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

Ademais, é notório no Superior Tribunal de Justiça que, à luz do princípio da causalidade, deve-se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários, sendo tal verificação vedada nesta instância especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Esse entendimento foi consolidado pela Primeira Seção do STJ nos autos do REsp 1.111.002/SP, da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973.

Em relação à possibilidade de inclusão das mercadorias dadas em bonificação na base de cálculo do ICMS-ST, o acórdão recorrido consignou:

Dessa forma, busca o agravante a reforma da decisão no que se refere a inclusão indevida das mercadorias dadas em bonificação na base de cálculo do ICMS-ST e a condenação do ente estadual ao pagamento dos honorários

sucumbenciais.

De antemão, ao contrário do que restou decidido pelo juiz singular, quanto a inclusão indevida das mercadorias dadas em bonificação na base de cálculo do ICMS-ST, entendo que esta matéria prescinde de produção probatória, podendo ser alegada pela via estreita da oposição de pré-executividade, ante o entendimento consolidado pelos tribunais pátrios sobre o tema.

Nesta senda, registro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Recurso Especial repetitivo nº 1.111.156/SP (Tema 144), de relatoria do Min. Humberto Martins, cuja ementa transcrevo a seguir:

(...)

Referido julgado, expressamente, excluiu de seu âmbito de abrangência as hipóteses em que ocorre a substituição tributária, por não se tratar da hipótese em análise naquela seara.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que as mercadorias dadas em bonificação integram a base de cálculo do ICMS quando há

Referido julgado, expressamente, excluiu de seu âmbito de abrangência as hipóteses em que ocorre a substituição tributária, por não se tratar da hipótese em análise naquela seara.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que as mercadorias dadas em bonificação integram a base de cálculo do ICMS quando há substituição tributária, pois, em casos tais, o bônus dado pela fabricante à distribuidora não implica, necessária e automaticamente, em redução do preço final, ou seja, não há garantias de que o favorecimento se estenderá, de fato, ao consumidor. substituição tributária, pois, em casos tais, o bônus dado pela fabricante à distribuidora não implica, necessária e automaticamente, em redução do preço final, ou seja, não há garantias de que o favorecimento se estenderá, de fato, ao consumidor.

(.,..)

Nesse toar, como o caso dos autos configura hipótese de substituição tributária, impõe-se reconhecer que os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação integram a base de cálculo do ICMS. Por consequência, agiu com acerto o magistrado a quo ao acolher parcialmente a Exceção de Pré-executividade apenas para excluir a multa aplicada, ante a ausência de nulidades das CDAs. (fls. 85-90, e-STJ, grifos acrescidos)

O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que existe o direito à exclusão das mercadorias dadas incondicionalmente em bonificação da base de cálculo do ICMS, no regime próprio de pagamento, e pela inexistência desse mesmo direito, no regime de substituição tributária, o que é o caso dos autos. Cito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, § 3°, DO CPC/2015). REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MERCADORIAS ENTREGUES NA FORMA DE BONIFICAÇÃO. VALOR INCLUSO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REPASSE DO VALOR. ARGUMENTO DECISÓRIO NÃO IMPUGNADO. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.

(...)

6. Quanto ao mérito em sentido estrito, percebe-se que a insurgente, no seu Recurso Especial, não contestou o fundamento decisório referente à ausência de demonstração probatória acerca do repasse ao consumidor final do tributo em apreço.

7. Tal argumento é crucial para o deslinde do feito, pois refere-se a

defeito processual localizado desde a gênese dos autos, o qual deve, como bem dito pelo Tribunal, ser demonstrado suficientemente pela parte autora, sob pena de ver sua demanda fracassar por não se desvencilhar do ônus probatório.

8. Vê-se, portanto, da leitura do acórdão (fls. 657-666, e-STJ) que o direito postulado pela parte, ao fim e ao cabo, lhe foi denegado não por divergências hermenêuticas ou jurídicas a respeito das normas aplicáveis, mas sim por não comprovação efetiva, pela Autora, de que o direito postulado poderia lhe ser concedido.

9. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que, sob o regime de substituição tributária, integram a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos incondicionais" (EREsp 715.255/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 23/2/11). Incidência da Súmula 83/STJ.

10. Asseverar contrariamente ao que ficou consignado pela Corte de piso, sobretudo no que toca à inexistência de comprovação do repasse do ICMS, bem como do pedido de aplicação da "teoria da causa madura", demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível ante a Súmula 7/STJ.

11. Agravo Interno provido para conhecer do AREsp e negar provimento ao Recurso Especial.

(AgInt no AREsp 1.703.454/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 26/4/2021)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. OPERAÇÕES DE REMESSAS DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO, NÃO SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. MATÉRIA JULGADA EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM O ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE O TEMA.

1. A jurisprudência do STJ firmou, em sede de recurso repetitivo, que '(...) o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos' (REsp 923.012/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 24/6/2010).

2. O entendimento pacificado no STJ não demanda que o benefício seja repassado ao efetivo consumidor final, mas apenas que ocorra em operação fora da substituição tributária, ex vi do voto exarado no julgamento do REsp 1.111.156/SP (Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJE de 22/10/2009 - representativo de controvérsia): Portanto, não incide ICMS na operação em que a mercadoria é dada em bonificação, pois esta não preenche o critério material de incidência do imposto, por ausência de circulação econômica da mercadoria. Ressalto que o presente caso não se refere a mercadoria dada em bonificação em operações mercantis em que envolva o regime de substituição tributária, no qual o substituto tributário concede o benefício ao substituído, (...).

3. In casu, há registro de que ocorreram operações de remessa de mercadorias em bonificação submetidas ao regime de substituição tributária e outras não submetidas ao referido regime, motivo pelo qual inexigível o tributo apenas com relação a estas últimas.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1.771.772/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/5/2020)

Ante o exposto, conheço do Agravo da Cervejaria Malta Ltda. - em Recuperação Judicial para negar provimento ao seu Recurso Especial e conheço do Agravo do Estado de Goiás para negar provimento ao seu Recurso Especial .

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 24 de novembro de 2021.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1332602572/agravo-em-recurso-especial-aresp-1991728-go-2021-0309052-1/decisao-monocratica-1332602584

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