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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1954280_10960.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1954280 - SC (2021/XXXXX-6)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : UNIMED GRANDE FLORIANÓPOLIS - COOPERATIVA DE

TRABALHO MÉDICO

ADVOGADOS : MILTON LUIZ CLEVE KUSTER - SC017605A VANESSA CRISTINA PEREIRA - SC039196B

RECORRIDO : SUIAN CAMILE VENANCIO ROECKER

ADVOGADOS : ELTON EUCLIDES FERNANDES - SP258692 HELENA SPERANDIO MISURELLI - PR054560

EMENTA

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE

SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E

EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA

AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E

NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS

PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO

COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO

(OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO

HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO

CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E

ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO.

NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO

NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR

DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE

PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO

ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE

PROVIDO.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde

Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a

defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O

art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o

rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão

referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além

de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços

prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art.

10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a

atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e

eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do

disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa

incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da

ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências – SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7. No caso, deve ser apurado concretamente, à luz do rol da ANS e de preceitos de Saúde Baseada em Evidências - SBE e do rol da ANS vigente por ocasião dos fatos, se o procedimento vindicado tem cobertura no rol da Autarquia e se é efetivamente imprescindível, determinando o requerimento de nota técnica ao Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem e - na linha do que propugna o Enunciado n. 23 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ -expedição de ofício à ANS, para os esclarecimentos necessários

sobre a questão em litígio.

8. Recurso especial parcialmente provido.

DECISÃO

1. Cuida-se de recurso especial interposto por UNIMED GRANDE FLORIANÓPOLIS - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, com fundamento no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição da República, em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTDO DE SANTA CATARINA, assim ementado (fl. 605):

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO "VALGANCICLOVIR". AUTORA COM QUADRO DE INFECÇÃO POR CITOMEGALOVÍRUS PÓS-TRANSPLANTE RENAL. PROCEDÊNCIA. RECURSO DA RÉ. ALEGADA EXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO DE COBERTURA PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. INSUBSISTÊNCIA. ELEMENTOS NOS AUTOS QUE INDICAM PREVISÃO DE COBERTURA PARA TRATAMENTOS PÓSTRANSPLANTE, TANTO QUE A OPERADORA DO PLANO FORNECEU HOME CARE À AUTORA EM OCASIÃO ANTERIOR. IMPRESCINDIBILIDADE DO MEDICAMENTO ATESTADO POR MÉDICO ESPECIALISTA. DOENÇA ELENCADA NA CLASSIFICAÇÃO ESTATÍSTICA INTERNACIONAL DE DOENÇAS (CID). COBERTURA DEVIDA. EXEGESE DO ART. 10, CAPUT, DA LEI N. 9.656/98. CONTRATO, ADEMAIS, QUE PREVÊ COBERTURA PARA TRATAMENTOS PÓS-TRANSPLANTE. APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSUMERISTAS. STJ, SÚMULA 608. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR, A TEOR DO ARTIGO 47 DO CDC. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO MANTIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO.

Em suas razões recursais (fls. 626-658), aponta a parte recorrente, além de dissídio jurisprudencial, violação ao disposto nos artigos 4°, inciso III, da Lei 9.961/2000; 10, inciso VI, § 4º, da Lei n. 9.656/1998.

Sustenta, em síntese, que o Tribunal recorrido dá interpretação extensiva ao pactuado, obrigando a demandada em arcar com tratamento não chancelado pelo órgão regulador (ANS), a Recorrente insiste na legalidade da negativa haja vista a legislação incidente acima mencionada, que trata da amplitude das coberturas, notadamente do medicamento de uso domiciliar denominado VALGANCICLOVIR destinado ao tratamento do citomegalovírus, definida por normas editadas pela ANS, a que cabe elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656/1998, e suas excepcionalidades.

Colaciona, no aspecto, julgado no Acórdão proferido pela Quarta Turma desta Corte de Justiça, no REsp Nº 1.733.013 - PR (2018/XXXXX-5), de minha relatoria, apontando interpretação divergente aplicada aos já mencionados artigos 10, § 4º, da Lei 9.656/1998 e 4º, inciso III, da Lei 9.961/2000, tidos como norma-base, já que para uma mesma situação fática (negativa de cobertura contratual de plano de saúde a procedimento não previsto no rol da ANS), o acórdão recorrido considerou como sendo obrigatória a cobertura do tratamento pela recorrente, à luz das disposições da Lei 9.656/1998 (art. 10) e do Código de Defesa do Consumidor (arts. 51, VI, e 47).

Pontua ainda que o acórdão recorrido aplica as normas do Código de

Defesa do Consumidor, ignorando às previsões legais acima da Lei 9.656/1998, que rege especificamente os planos de saúde.

Contrarrazões ao recurso especial às fls. 757-794.

Crivo positivo de admissibilidade na origem (fls. 787-788).

É o relatório.

DECIDO.

2. No tocante à controvérsia acerca da negativa de cobertura de tratamento pós-transplante, em especial, o fornecimento do medicamento vindicado (VALGANCICLOVIR – para o combate de infecção por citomegalovírus após a realização de transplante renal, quando a paciente já se encontrava no Home Care), e à decretação de abusividade de cláusula contratual que restringe o fornecimento de insumos não contemplados no ROL da Agência Reguladora - ANS, essa merece melhor reexame.

Verifica-se que o Tribunal local determinou que cabe tão-somente ao médico responsável a escolha por tratamentos e medicamentos indicados e considerou abusiva a cláusula contratual que previa suas restrições, conforme trecho abaixo transcrito, com grifos acrescentados (fls. 605-612):

[...]

2. Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença que, ao julgar procedente o pedido formulado na inicial, compeliu a operadora de plano de saúde demandada ao fornecimento do medicamento Valganciclovir 450mg, conforme prescrição médica.

Ab initio, constitui fato incontroverso que a relação entre as partes é de consumo, consoante entendimento firmado pela Corte Superior: "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de auto-gestão" (Súmula n. 608 do Superior Tribunal de Justiça).

Assim, é indubitável que, nos termos do art. 46 e ss. do CDC, o beneficiário do plano de saúde goza de proteção contratual, inclusive com interpretação mais favorável.

Compulsando os autos, verifico que a autora demonstrou ter se submetido a transplante renal em 12/9/2018. Posteriormente, viu-se infectada por citomegalovírus, situação delicada em vista da imunossupressão póstransplante, o que levou a médica assistente a afirmar se tratar de questão "de difícil resolução, sendo necessário usar Ganciclovir por 21 dias". Após o tratamento, houve nova infecção, resultando no pedido médico para tratamento com o medicamento Ganciclovir (Evento 1, INF14)

Referido pedido foi repetido após aproximadamente 15 dias, desta vez com a indicação de que "atualmente está apresentando aumento do PCR do CMV", razão pela qual "deixamos sua imunossupressão reduzida, correndo o risco de surgimento de rejeição" (Evento 1, INF16).

Consta de ambos os documentos, ainda, que a autora recebeu tratamento após a primeira manifestação do citomegalovírus, inclusive na modalidade home care.

Disto se dessume que: a) a autora possui cobertura para tratamentos póstransplante, dado que a Unimed lhe forneceu o home care por ocasião da anterior infecção; e b) o medicamento em questão é estritamente necessário ao tratamento do novo acometimento, inclusive para evitar a possibilidade de rejeição do órgão transplantado, conforme indicado pela médica assistente.

De outro vértice, ao que se extrai da correspondência anexada no Evento 1, INF20, a operadora do plano de saúde demandada negou a postulação apenas em razão de se tratar de medicamento de uso domiciliar, não destinado a tratamento de câncer.

Ainda, em análise ao contrato de plano de saúde do qual a autora é beneficiária, em que pese a Cláusula V, a qual dispõe sobre serviços não assegurados, exclua o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar (alínea "g" - fl. 3 do Evento 23, INF50), a doença da qual a autora é acometida está listada na classificação da Organização Mundial da Saúde, sob o código CID B25. Neste passo, a cobertura para o tratamento de tal moléstia é obrigatória, na forma do artigo 10 da Lei 9.656/98.

Ademais, havendo cobertura contratual para tratamentos pós-transplante, o simples fato de se tratar de medicação para uso domiciliar não se apresenta como discrímen justificável para negativa do pedido. Esta motivação apresentada pela seguradora afigura-se ilícita, dado que subtrai do consumidor a cobertura básica de seu plano, em interpretação das cláusulas contratuais que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, vedada pelos artigos 51, VI, e 47 do CDC.

A propósito, imprescindível destacar que "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário" (AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 1º/6/2020). E, neste ponto, vale lembrar que na justificativa apresentada pela operadora no plano de saúde na via administrativa, nem sequer foi alegada a impropriedade do tratamento para moléstia que claramente está compreendida no objeto da contratação (Cláusula 4, item "1" - fl. 1 do Evento 23, INF49).

Não se olvida da existência de entendimento recente da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça de que a negativa de cobertura com base no rol de procedimentos da ANS seria legítima. No entanto, a jurisprudência majoritária da Corte Superior permanece no sentido do caráter exemplificativo da referida lista de procedimentos.

[...]

Assim, demonstrado que a negativa de cobertura promovida pela apelante foi indevida, a sentença merece ser mantida para compelir a operadora do plano de saúde demandada ao fornecimento do medicamento Valganciclovir 450mg (180 comprimidos), conforme prescrição médica.

Portanto, o apelo da ré não comporta provimento.

Do acima, se extrai que a conclusão a que chegou o Tribunal a quo foi no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, sendo descabida a negativa da operadora de cobertura a tratamento indicado pelo médico pelo simples fato de não estar inserido no rol da ANS.

3. Entretanto, a Quarta Turma desta Corte Superior já assentou, que conforme leciona Ingo Wolfgang Sarlet, o texto constitucional não define expressamente o conteúdo do direito à proteção e promoção da saúde, indicando " a relevância de uma adequada concretização por parte do legislador e, no que for cabível, por parte da administração pública ".

É dizer, no tocante às possibilidades e limites da exigibilidade do direito constitucional à saúde na condição de direito subjetivo, a pretensão de prestações materiais "demanda uma solução sobre o conteúdo dessas prestações, principalmente em face da ausência de previsão constitucional mais precisa". (CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; SARLET, Lenio Luiz (Coords.). Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1.932-1.935)

Com efeito, evidentemente, resguardado o núcleo essencial do direito fundamental, no tocante à saúde suplementar, são, sobretudo, a Lei n. 9.656/1988 e os atos regulamentares infralegais da ANS e do Conselho de Saúde Suplementar,

expressamente prestigiados por disposições legais infraconstitucionais, que, representando inequivocamente forte intervenção estatal na relação contratual de direito privado (planos e seguros de saúde), conferem densidade normativa ao direito constitucional à saúde .

Nesse sentido, leciona a doutrina que “o Código Civil postula pelo equilíbrio da contratação, independente da existência concreta de uma parte débil em determinado contexto. O equilíbrio é pressuposto inerente a qualquer contratação, como imperativo ético do ordenamento jurídico”. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Contratos: teoria geral e contratos em espécie. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 233-234)

Cumpre observar, ademais, que a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32).

Nessa toada, anota a doutrina especializada que a viabilização da atividade de assistência à saúde envolve custos elevados, que terão de ser suportados pelos próprios consumidores, e "[...] cabe ao Poder Judiciário um papel fundamental, o de promover uma interpretação justa e equilibrada da legislação pertinente à matéria", sopesando "os interesses envolvidos sem sentimentalismos e ideias preconcebidas", "contando com o apoio técnico de profissionais qualificados". (FERREIRA, Cláudia Galiberne. PEREIRA, Hélio do Valle; ENZWEILER, Romano José (coords). Curso de direito médico. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 214-215)

Dessarte, eventuais decisões administrativas ou judiciais, à margem da lei, "escapam das previsões pretéritas", e têm o condão de agravar "a delicada situação financeira de inúmeras operadoras de planos de saúde, seguida de intervenções, liquidações ou aquisições de carteiras de clientes, ferem em última análise a própria confiança e expectativa dos consumidores, razão maior da contratação" do plano ou seguro de saúde. "O problema deixa de ser da operadora e passa a atingir toda a sociedade". (LOUREIRO, Francisco Eduardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da (org.). Responsabilidade civil: responsabilidade civil na área da saúde. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 338).

A forte intervenção estatal na relação contratual e a expressa disposição do art. 197 da CF, deixa límpido que o serviço é de relevância pública, extraindo-se da leitura do art. 22, § 1º, da Lei n. 9.656/1998, a inequívoca preocupação do legislador com o equilíbrio financeiro-atuarial dos planos e seguros de saúde , que devem estar assentados em planos de custeio elaborados por profissionais, segundo diretrizes definidas pelo Consu.

Por um lado, a boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados. (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39)

Por outro lado, se ocorrem motivos que justifiquem a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para a decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo - o que se justifica, ademais, como decorrência do próprio princípio da autonomia da vontade, uma vez que a possibilidade de intervenção do juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se, ferindo a liberdade de contratar. (GOMES, Orlando. (THEODORO JÚNIOR, Humberto (atual.). Contratos. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 36)

4. A sentença anotou:

[...]

III. MÉRITO

III.I Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Antes de adentrar na análise dos fatos que ensejaram o manejo da presente ação, assinale-se que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao caso em apreço.

Com efeito, dispõe o art. 2°, caput, da Lei n. 8.078/90:

"Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final."

O art. 3° do mesmo Diploma, por seu turno, estabelece:

"Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços."

Vê-se, pois, que a relação de consumo mostra-se plenamente configurada, visto que em um dos poios encontra-se a consumidora e, no outro, a fornecedora de serviços médico-hospitalares.

A respeito da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às seguradoras de saúde, veja-se o escólio de Cláudia Lima Marques:

"A jurisprudência brasileira é pacífica ao considerar tais contratos, tanto os de assistência hospitalar direta, como os de seguro-saúde, ou de assistência médica pré-paga como submetidos às novas normas do CDC." (Contratos no código de defesa do consumidor. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 134/135).

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por seu turno, assentou:

"(...) À luz da teoria finalista, o contrato de seguro para prestação de serviços médicos e hospitalares submete-se ao Código de Defesa e Proteção ao Consumidor e, bem por este motivo, eventual dúvida na interpretação das cláusulas e condições contratuais resolve-se em favor do beneficiário do plano de saúde.

A concepção das relações de cunho obrigacionais à luz da Lei n° 10.406/2.002 - Código Civil -, com a incidência dos princípios esculpidos na Lei n° 8.078/1.990, reclama interpretação distinta, ou seja, com base na Política Nacional das Relações de Consumo, ao qual visa 'o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo' (art. 4°, caput, do CDC).

A Lei n° 9.656, de 03 de junho de 1.998 - dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde -, ao instituir o Plano - Referência de Assistência à Saúde, cuja observância é obrigatória pelas operadoras de planos médicos-hospitalares, apenas excetua da cobertura oferecida, no que tange" (ACível n. 2008.082468-6, da Capital, Rel. Des. Joel Figueira Júnior, j. em: 18/01/2012).

Destarte, indubitável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à hipótese.

III.II. Fornecimento de medicamento

Observa-se que a requerente enfrenta infecção por citomegalovírus e que, para o controle da infecção, é indicado tratamento com o medicamento VALGANCICLOVIR para uso domiciliar, conforme indicação médica (pgs. 42-43).

A demandada, por seu turno, não contesta o diagnóstico da autora ou prescrição médica, mas afirma que há cláusula expressa no plano de saúde contratado excluindo a cobertura de despesas relativas ao fornecimento de medicamentos de uso domiciliar.

De início, registro que, conforme dispõe o art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas ou abusivas, que

coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade.

Outrossim, considera-se que o consumidor está em desvantagem exagerada quando há restrição de direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual. Veja-se:

"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

Omissis.

IV — estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

Omissis.

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

Omissis.

§ 1° Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerandose a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso." Ora, neste contexto, toda e qualquer cláusula que venha a restringir o direito à vida e à saúde do paciente é considerada abusiva e, portanto, nula de pleno direito.

Se não bastasse, o contrato firmado é de adesão, visto que as cláusulas foram estabelecidas unilateralmente pela cooperativa, sem que a consumidora pudesse discutir ou alterar substancialmente o seu conteúdo, motivo pelo qual compete ao Judiciário restabelecer o equilíbrio entre os contratantes.

A respeito, aponta o Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Omissis.

§ 3° os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

Omissis."

In casu, em que pese o contrato firmado efetivamente exclua expressamente da cobertura o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar (cláusula 5ª, item g, pg. 192), o transplante renal, que originou a necessidade de utilização do fármaco Valgancioclovir, é expressamente previsto no contrato firmado entre as partes (cláusula 5ª, item 31, pg. 191).

Aliás, assim como já destacado pela decisão de pgs. 94-100, por certo é que a requerente possui cobertura para tratamento pós-transplante, já que afirmou que lhe foi fornecido home care (Unimed Lar) por ocasião da infecção anterior narrada na exordial, após o período de internação (pgs. 3 e 45), sobre o que a requerida não apresentou insurgência.

Ademais, o tratamento pós-transplante somente foi realizado no âmbito domiciliar para evitar nova infecção hospitalar, uma vez que sua imunidade estava baixa e já havia contraído anteriormente Klebisiella pneumoniae (pg. 27).

Desse modo, filiando-me à decisão de pgs. 94-100, uma vez que resta incontroverso que há cobertura para o tratamento no período de pós -transplante renal, a negativa de fornecimento do medicamento para tanto necessário não pode ser acolhida, com fundamento nos artigos 51 e 54 do

Código de Defesa do Consumidor acima transcritos.

[...]

Desse modo, entendo que o acolhimento da pretensão da requerente é medida que se impõe.

[...]

5. Como visto, tanto o Juízo de primeira instância como a turma recursal, data venia, não se dignaram a determinar a instrução do processo para dirimir a questão técnica acerca da exclusão legal, nos moldes do rol da ANS e da legislação especial de regência, se valendo do relatório do próprio médico assistente da parte autora - como se fora perito regularmente nomeado pelo Juízo -, para considerar que, no caso concreto, deve ter cobertura contratual.

Ademais, ao estabelecer de antemão que, em todos os casos, havendo indicação do médico assistente, não prevalece a negativa de cobertura, renovada as vênias, na verdade, o entendimento é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório, a ampla defesa e com a natural imparcialidade que legitima a magistratura.

Consoante entendimento recentemente sufragado pela Quarta Turma, REsp 1.733.013/PR, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

Salientou-se que, por um lado, não se pode deixar de observar que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. Lamentavelmente, salvo os planos de saúde coletivo empresariais, subvencionados pelo próprio empregador, em regra, os planos de saúde, hoje em dia, são acessíveis apenas às classes média alta e alta da população.

Por outro lado, esse entendimento de que o rol é meramente exemplificativo, devendo a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas, tem o condão de efetivamente padronizar todos planos de saúde, obrigandolhes, tacitamente, a fornecer qualquer "tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado", nega vigência aos dispositivos legais que determinam o plano básico de referência e a possibilidade de estabelecimento contratual de outras coberturas, efetivamente padronizando e restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além dos mais, dificulta o acesso à saúde suplementar às camadas mais necessitadas e vulneráveis da população.

No ponto, melhor refletindo acerca do tema, à luz dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicus curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais no sentido de prestigiar o rol da ANS -, o Colegiado sufragou o entendimento de que não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da

saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.

Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide.

Outrossim, não se pode descuidar da realidade das coisas, posto que mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não podem nortear a elaboração do rol, como, por exemplo: a) predileção por determinado procedimento ou mesmo maior domínio técnico/especialização a envolver a prática; b) familiaridade maior com o manejo de determinado exame, sendo, por exemplo, notório que a interpretação de cada tipo usualmente abrange complexidade e requer preparação específica do profissional da área.

Nessa linha de intelecção, acerca do art. 10 da Lei dos Planos e Seguros de Saúde, cumpre salientar as causas que levaram o legislador a instituir o planoreferência: a) constitui verdadeiro plano básico, em atenção ao fato de que existe uma gradação das necessidades dos usuários dos planos e seguros privados de assistência à saúde; b) contém todas as variações que o artigo permite, e é destinado ao grande contigente de consumidores de menor poder aquisitivo ou posicionado em faixas nas quais a demanda por serviços médicos e assistenciais seja pequena, como entre a população mais jovem; c) a existência de planos básicos que se resumem a atendimentos em clínicas e centros médicos ambulatoriais das próprias operadoras ou em enfermarias de hospitais menos sofisticados, às vezes explorados pela própria operadora como o único disponível dessa espécie; d) o produto - sem sua oferta à contratação nenhuma operadora ou administradora poderá obter o registro para funcionar legalmente; e) a necessidade de um plano mínimo criado pela lei para que ele se tornasse acessível à grande massa de desassistidos pelas políticas públicas de assistência médico-hospitalar, diminuindo o clamor dessas populações e tirando os argumentos dos críticos - "de qualquer modo, não deixa de ser um avanço, considerando que as classes sociais com menores níveis de renda já podem contar com alguma assistência efetiva, embora longe da ideal, mesmo que a custos elevados" (BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde: comentada e anotada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 55-57).

Ademais, a doutrina anota que nos contratos as partes nem sempre regulamentam inteiramente os seus interesses, deixando lacunas que devem ser preenchidas. Além da integração supletiva, cabível apenas diante de lacunas contratuais, há a denominada integração cogente . Esta se opera quando sobre a espécie contratual houver normas que devam obrigatoriamente fazer parte do negócio jurídico por força de lei. São normas que se sobrepõem à vontade dos interessados e integram a contratação por imperativo legal (NADER, Paulo. Curso de direito civil: contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 73-74).

Nessa perspectiva, de um lado, é importante pontuar não haver dúvida de que não cabe ao Judiciário se substituir ao legislador, violando a tripartição de poderes e suprimindo a atribuição legal da ANS ou mesmo efetuando juízos morais e éticos, não competindo ao magistrado a imposição dos próprios valores de modo a submeter o

jurisdicionado a amplo subjetivismo.

A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências – SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

Quanto à invocação, pelas instâncias ordinárias, do CDC, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

Em suma, o rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

O precedente tem a seguinte ementa:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol,

em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências – SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população . Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido.

6. No entanto, a questão não fica assim resolvida, pois, mutatis mutandis, como dito no acórdão do recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias de fato ou eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Naquele mencionado precedente, citou-se a abalizada doutrina de Humberto Theodoro Júnior advertindo que "o que de forma alguma se tolera é

desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato [...]. Todo meio de convencimento, para ser útil ao processo, tem de obedecer ao respectivo procedimento legal de produção dentro dos autos, sempre com inteira submissão ao princípio do contraditório. Quod non est in actis no est in mundo. Informes técnicos, estranhos ao campo jurídico, portanto, somente podem penetrar no processo por intermédio de laudo pericial produzido na forma da lei, por perito regularmente nomeado para a diligência probatória.

Ressaltou-se, ainda, que: a) cabe franquear às partes a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de cerceamento de defesa e invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito; b) sem dirimir a questão eminente técnica subjacente á jurídica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos - em não raros casos, também, simplesmente inexistente; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais do julgador acerca de questões técnicas, matéria acerca da qual, em regra, deveria o magistrado se abster de manifestar juízo de valor.

Note-se o disposto naquele mencionado precedente:

Porém, a meu juízo, para a solução da questão, as "regras de experiência comum" e as "as regras da experiência técnica" devem ceder vez à necessidade de "exame pericial" (art. 335, CPC), cabível sempre que a prova do fato "depender do conhecimento especial de técnico" (art. 420, I, CPC).

Sobre o tema referente à prova técnica, confira-se o autorizado magistério de Humberto Theodoro Júnior:

Não raras vezes, portanto, terá o juiz de se socorrer de auxílio de pessoas especializadas, como engenheiros, agrimensores, médicos, contadores, químicos, etc., para examinar as pessoas, coisas ou documentos envolvidos no litígio e formar sua convicção para julgar a causa, com a indispensável segurança.

Aparece, então, a prova pericial como o meio de suprir a carência de conhecimentos técnicos de que se ressente o juiz para apuração dos fatos litigiosos.

[...]

O juiz, enfim, não está adstrito ao laudo (art. 436), mas, ao recusar o trabalho técnico, deve motivar fundamentadamente a formação de seu convencimento em rumo diverso. O que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato periciado. Eventualmente, o magistrado pode deter cultura técnica além da jurídica, mas não poderá utilizá-la nos autos, porque isto equivaleria a uma inaceitável cumulação de funções inconciliáveis. Assim como o juiz não pode ser testemunha no processo submetido a seu julgamento, também não pode ser, no mesmo feito, juiz e perito. A razão é muito simples: se ao julgar, ele invoca dados que só seu conhecimento científico lhe permite alcançar, na verdade estará formando sua convicção a partir de elementos que previamente não passaram pelo crivo do contraditório, e que, efetivamente, nem sequer existem nos autos.(JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil, vol. I. 52 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 486-493).

[...]

O melhor para a segurança jurídica, parece-me, é ajustar o procedimento adotado nas instâncias ordinárias, corrigindo as hipóteses de deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto.

É dizer, quando o juiz ou o Tribunal, ad nutum, afirmar a legalidade ou ilegalidade da Tabela Price, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência ou não de juros capitalizados (compostos ou anatocismo), há ofensa aos arts. 131, 333, 335, 420, 458 ou 535 do CPC, ensejando novo julgamento com base nas provas ou nas consequências de sua

não produção, levando-se em conta o ônus probatório de cada litigante. [...]

[...]

É providência que, segundo penso, pode colocar termo à imemorial divergência existente entre tribunais diversos, e que, como afirmado, não se hospeda exatamente em questões jurídicas, mas em matéria acerca da qual, em regra, deveria o magistrado se abster de manifestar juízo de valor .

[...]

c) em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial.

Registre-se que, na vigência do CPC/2015, o art. 375 do Códex estabelece textualmente que o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial .

As regras da experiência técnica devem ser de conhecimento de todos, principalmente das partes, exatamente porque são vulgarizadas; se se trata de regra de experiência técnica, de conhecimento exclusivo do juiz ou "apanágio de especialistas", que por qualquer razão a tenha (o magistrado também tem formação em medicina, por exemplo), torna-se indispensável a realização da perícia. Essa é a razão pela qual se faz a ressalva, no final do texto, ao exame pericial. (DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. Vol. 2. 12 ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 78)

As decisões judiciais devem ser motivadas, isto é, "racionalmente fundamentadas", não tendo o magistrado discricionariedade em relação à prova, no sentido examiná-las de modo irracional. Preocupa-se a lei processual em que se traga aos autos todos os elementos probatórios que possam permitir ao magistrado decidir do modo mais adequado possível. (MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 610-611)

O juiz que tenha formação na área médica não fica autorizado a empregar seu conhecimento especializado. "Demandas pautadas em questões técnicas sempre demanda a realização de perícia". "[N]ão podem as regras de experiência substituírem a prova pericial na necessidade de demonstração de questão técnica necessária ao julgamento". (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2016, p. 286)

Por um lado, a Lei n. 12.842/2013, que dispõe sobre o exercício da Medicina, estabelece, no art. 4º, XII, ser atividade privativa do médico a realização de perícia médica. E o parágrafo 6º desse dispositivo esclarece que o disposto neste artigo não se aplica ao exercício da Odontologia, no âmbito de sua área de atuação. O art. 5º, II, do mesmo Diploma Legal, estabelece que são privativos de médico perícia e auditoria médicas.

Outrossim, o art. 98 do Código de Ética Médica estabelece que o médico deve atuar com absoluta isenção quando designado para servir como perito ou como auditor, não podendo ultrapassar os limites de suas atribuições e de sua competência.

Retomando a necessidade de instrução processual em demandas a envolver a cobertura de tratamento por plano de saúde, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo julgador quando a solução da lide demandar conhecimentos técnicos sobre o tema . Dessarte, "não é menos verdade, entretanto, que o laudo, sendo um parecer dos técnicos que levaram a efeito a perícia, é peça de fundamental

importância para o estabelecimento daquela convicção ". (REsp 750.988/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/8/2006, DJ 25/9/2006, p. 236)

Dessarte, ao estabelecer, de antemão, que, havendo indicação do médico assistente, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento, data venia, na verdade, o entendimento, além de em muitos casos ser temerário, é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório, a ampla defesa, e com a natural imparcialidade que se espera da magistratura.

Nesse passo, consoante proposta da I Jornada de Direito da Saúde, realizada pelo CNJ acolhida em recente precedente da Quarta Turma, para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, na linha do que propugna o Enunciado n. 31 da I da mencionada Jornada, o magistrado de primeira instância deve "obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc".

Note-se:

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TRATAMENTO CLÍNICO OU CIRÚRGICO EXPERIMENTAL E MEDICAMENTOS NÃO REGISTRADOS NA ANVISA. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. USO OFF LABEL. POSSIBILIDADE, EM SITUAÇÕES PONTUAIS. CONFUSÃO COM TRATAMENTO EXPERIMENTAL. DESCABIMENTO. EVIDÊNCIA CIENTÍFICA, A RESPALDAR O USO. NECESSIDADE.

[...]

6. Assim, como a questão exige conhecimento técnico e, no mais das vezes, subjacente divergência entre profissionais da saúde (médico assistente do beneficiário e médico-perito da operadora do plano), para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, na linha do que propugna o Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ, o magistrado deve "obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc ".

[...]

8. Recurso especial não provido.

(REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018)

Com efeito, é bem de ver que a estrutura administrativa do Poder Judiciário já está devidamente aparelhada com núcleos de apoio técnico em saúde, para prestar subsídio aos magistrados nessas demandas, pois, consoante a Resolução n. 238/2016 do CNJ, aquela Corte administrativa determinou às administrações dos tribunais, o seguinte:

Resolução Nº 238 de 06/09/2016

Ementa: Dispõe sobre a criação e manutenção, pelos Tribunais de Justiça e Regionais Federais de Comitês Estaduais da Saúde, bem como a especialização de vara em comarcas com mais de uma vara de fazenda Pública.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), no uso de suas atribuições legais e regimentais,

CONSIDERANDO que a judicialização da saúde envolve questões complexas que exigem a adoção de medidas para proporcionar a especialização dos magistrados para proferirem decisões mais técnicas e precisas;

CONSIDERANDO as diretrizes formuladas pela Resolução CNJ 107, de 6 de abril de 2010, que estabeleceu a necessidade de instituição de Comitês da Saúde Estaduais como instância adequada para

encaminhar soluções para a melhor forma de prestação jurisdicional em área tão sensível quanto à da saúde;

[...]

CONSIDERANDO a deliberação do Plenário do CNJ no Ato Normativo XXXXX-63.2016.2.00.0000 na 18ª Sessão Virtual, realizada em 30 de agosto de 2016;

RESOLVE:

Art. 1º Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais criarão no âmbito de sua jurisdição Comitê Estadual de Saúde, com representação mínima de Magistrados de Primeiro ou Segundo Grau, Estadual e Federal, gestores da área da saúde (federal, estadual e municipal), e demais participantes do Sistema de Saúde (ANVISA, ANS, CONITEC, quando possível) e de Justiça (Ministério Público Federal e Estadual, Defensoria Pública, Advogados Públicos e um Advogado representante da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do respectivo Estado), bem como integrante do conselho estadual de saúde que represente os usuários do sistema público de saúde, e um representante dos usuário do sistema suplementar de saúde que deverá ser indicado pela Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor por intermédio dos Procons de cada estado.

§ 1° O Comitê Estadual da Saúde terá entre as suas atribuições auxiliar os tribunais na criação de Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS), constituído de profissionais da Saúde, para elaborar pareceres acerca da medicina baseada em evidências, observando-se na sua criação o disposto no parágrafo segundo do art. 156 do Código de Processo Civil Brasileiro.

[...]

§ 3° As indicações dos magistrados integrantes dos Comitês Estaduais de Saúde serão realizadas pela presidência dos tribunais respectivos ou de acordo com norma prevista em regimento interno dos órgãos, de preferência dentre os magistrados que exerçam jurisdição em matéria de saúde pública ou suplementar, ou que tenham destacado saber jurídico na área da saúde.

[...]

§ 5° Os Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NAT-JUS) terão função exclusivamente de apoio técnico não se aplicando às suas atribuições aquelas previstas na Resolução CNJ 125/2010.

Art. 2º Os tribunais criarão sítio eletrônico que permita o acesso ao banco de dados com pareceres, notas técnicas e julgados na área da saúde, para consulta pelos Magistrados e demais operadores do Direito, que será criado e mantido por este Conselho Nacional de Justiça.

Parágrafo Único. Sem prejuízo do contido no caput deste artigo, cada tribunal poderá manter banco de dados próprio, nos moldes aqui estabelecidos.

[...]

Art. 4º Esta Resolução entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação.

Outrossim, conforme noticia o site do CNJ, desde maio de 2017 o projeto está implementado em todos os tribunais nacionais , fornecendo aos juízos notas técnicas, elaboradas com base em dados científicos e da medicina baseada em evidências, no prazo máximo de até 72h , in verbis:

A partir de maio, as decisões dos magistrados nessas ações judiciais serão amparadas em laudos técnicos, elaborados por especialistas na chamada evidência científica. O projeto, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em parceria com o Ministério da Saúde e outras instituições, prevê a capacitação dos Núcleos de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NAT-Jus) vinculados aos tribunais, para uso do sistema que vai subsidiar os magistrados de todo o país em ações judiciais na área de saúde. Já existem 30 notas técnicas sobre

medicamentos elaboradas pelos Núcleos e prontas para serem disponibilizadas ao Judiciário do país.

O projeto foi inaugurado no ano passado pela presidente do CNJ, ministra Cármen Lúcia, e vem sendo desenvolvido pelo Comitê Executivo Nacional do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde do CNJ, supervisionado pelo conselheiro Arnaldo Hossepian. Nesta segunda-feira (27/3), integrantes do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde do CNJ, estiveram reunidos na sede do CNJ ajustando formulários que serão utilizados pelos juízes para encaminhar os pedidos de notas técnicas aos especialistas. As notas técnicas, elaboradas com base em dados científicos e da medicina baseada em evidências, terão de ser enviadas no prazo máximo de até 72hs.

[...]

400 mil processos – A implementação das ferramentas técnicas tem como objetivo contribuir para que os magistrados possam julgar de maneira mais segura e qualificada as ações de saúde que tramitam na Justiça, assim como prevenir a excessiva judicialização da saúde no país. Atualmente, há cerca de 400 mil processos ligados ao tema tramitando nos tribunais brasileiros, envolvendo desde pedidos de medicamentos, passando por cirurgias, até litígios contra planos de saúde .

A ideia do CNJ é criar um grande banco de dados à disposição dos magistrados, a partir dos laudos produzidos pelos NATs, com análises baseadas em evidências científicas, e em alguns casos, com a certificação dada pelo Centro Cochrane do Brasil.

“Enquanto não temos condições de dar ao juiz de direito conhecimento técnico, baseado em evidência científica, de que aquilo que está sendo pedido não é pertinente, é natural que, entre o potencial risco de vida e o indeferimento de liminar, o magistrado – vivenciando esse dilema – acabe deferindo a liminar”, afirmou o conselheiro Arnaldo Hossepian.

Uma próxima reunião do Comitê do Fórum da Saúde, Ministério da Saúde e Hospital Sírio-Libanês, marcada para o dia 24 de abril, deverá estabelecer os parâmetros para o funcionamento das tutorias, que irão capacitar os NATs dos Tribunais espalhados por todo o país.

[...]

Histórico – A iniciativa do Conselho se deu a partir da assinatura de um termo de cooperação com o Ministério da Saúde, que estabeleceu parceria para a criação de um banco de dados com informações técnicas para subsidiar os juízes que se deparam com demandas relacionadas à saúde e a capacitação dos alimentadores desse sistema. O sistema foi desenvolvido em parceria pelos departamentos de tecnologia do CNJ e do Tribunal Federal da 4ª Região (TRF-4, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná).

Caberá ao CNJ resguardar as informações e torná-las acessíveis aos juízes. Ao longo de três anos, o hospital Sírio-Libanês investirá, por meio do Programa de Apoio ao Desenvolvimento Institucional do Sistema Único de Saúde, cerca de R$ 15 milhões, para criar a estrutura da plataforma e capacitar os profissionais que atuam nos NATs existentes no Brasil e selecionados pelo projeto.

Em setembro de 2016, o CNJ aprovou a Resolução n. 238, determinando regras para a criação e a manutenção de comitês estaduais de saúde, bem como a especialização de varas em comarcas com mais de uma vara de fazenda pública. Entre as atribuições dos comitês está a de auxiliar os tribunais na criação dos Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NATJUS), constituídos de profissionais da saúde, para elaborar pareceres acerca da medicina baseada em evidências.

(Disponível em: . Acesso em: 29 de setembro de 2017)

Nesse particular, é interessante mencionar os Enunciados n. 02 e 18 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ e transcrever os seguintes:

ENUNCIADO N.º 21

Nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n.º 9.656/98, recomenda-se considerar o rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.

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ENUNCIADO N.º 23

Nas demandas judiciais em que se discutir qualquer questão relacionada à cobertura contratual vinculada ao rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, recomendase a consulta, pela via eletrônica e/ou expedição de ofício, a esta agência Reguladora para os esclarecimentos necessários sobre a questão em litígio.

Como não houve instrução processual para dirimir questão técnica e a controvérsia foi dirimida como se fosse de natureza tão somente jurídica, a tornar temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que seja efetuado requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem) para que se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz do rol da ANS, e dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências -, elucidando-se a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica, acerca de se saber se tratamento vindicado, nas circunstâncias clínicas da parte autora, consta no rol da ANS e se é efetivamente imprescindível.

Note-se:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA. JULGAMENTO DA CAUSA, SEM INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE. ERROR IN PROCEDENDO. CONSTATAÇÃO. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO E DA SENTENÇA.

1. Se "extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde " (REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

2. Por um lado, as instâncias ordinárias, ao estabelecerem de antemão com base em Súmula local que, em todos os casos, havendo indicação do médico assistente, nunca prevalece a negativa de cobertura - ainda que o medicamento ou procedimento nem sequer integre o rol da ANS -, na verdade, o entendimento, além de suprimir a atribuição legal do Órgão do Poder Executivo, podendo em muitos casos ser temerário, é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório e a ampla defesa. Por outro

lado, conforme precedente da Primeira do Turma do STJ, Relator Ministro Luiz Fux, embora seja certo que "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo julgador quando a solução da lide demandar conhecimentos técnicos sobre o tema" (REsp 750.988/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/8/2006, DJ 25/9/2006, p.

236).

3. Desde a contestação a operadora do plano de saúde sustenta a tese relevante acerca de que os medicamentos para Hepatite C vindicados não constam no rol do ANS (ou do conteúdo daquilo que foi pactuado). Em linha de princípio, não há cobertura contratual e, em vista da normatização de regência, presumivelmente há, na relação editada pela Autarquia, medicamento adequado à grave enfermidade, cabendo, pois, ser apurado, concretamente, o fato constitutivo de direito da parte autora.

4. Como dito no acórdão do recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) cabe franquear à parte a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de ilegítima invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito; b) sem dirimir a questão eminente técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos.

5. Consoante adequadamente propugna o Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito da Saúde, realizada pelo CNJ, para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, o magistrado de primeira instância deve "obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc" (REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018). Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS -, elucidando-se a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica acerca da efetiva imprescindibilidade dos medicamentos e marcas prescritos para tratamento da grave enfermidade que acomete a parte.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020)

7. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para anular o acórdão recorrido e a sentença para que se apure concretamente, nas instâncias ordinárias, à luz do rol da ANS e dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências - SBE -, a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica, acerca de se o tratamento vindicado caracteriza-se tecnicamente como de cobertura não obrigatória - que tem expressa exclusão legal -, inclusive se consta no rol da ANS, determinando o requerimento de nota técnica ao Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem e - na linha do que propugna o Enunciado n. 23 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ - expedição de ofício à ANS, para os esclarecimentos necessários sobre a questão em litígio.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 08 de novembro de 2021.

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator

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