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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 705201 RS 2021/0358168-6
Publicação
DJ 07/12/2021
Relator
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_705201_69e57.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 705201 - RS (2021/0358168-6)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PACIENTE : RICHARD OLIVEIRA DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido

liminar, impetrado em favor de RICHARD OLIVEIRA DA SILVA , contra o v. acórdão

proferido pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL na Correição Parcial n. 5160493-21.2021.8.21.7000.

Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática, em tese, do delito

previsto no art. 33 da Lei de Drogas, sendo que foi determinada a citação por edital e,

posteriormente, a suspensão do processo e da prescrição, na forma do art. 366 do CPP,

com determinação de antecipação da prova (fls. 115-116).

Irresignada, a defesa interpôs correição parcial perante a Corte de origem, que

negou provimento ao recurso, consoante acórdão de fls. 141-148, assim ementado:

"CORREIÇÃO PARCIAL. RÉU CITADO POR EDITAL.

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS REQUERIDA PELO

MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INQUIRIÇÃO DE POLICIAIS

MILITARES QUE EMPREENDERAM O FLAGRANTE. PRINCÍPIOS

DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA RESGUARDADOS.

ERRESIGNAÇÀO DEFENSIVA. DESPROVIMENTO.

1. Réu acusado da prática, em tese, do delito previsto no art.

33 da Lei n° 11.343/06. Deferimento pelo juízo singular, após

requerimento da acusação, da produção antecipada de provas,

consistente na ouvida dos policiais militares responsáveis pela prisão

em flagrante. Acusado citado por edital, que não atendeu ao chamamento judicial, designando-se, assim, audiência de instrução

para mquirição das testemunhas arroladas na denúncia.

2. Não há falar em ofensa ao teor da Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a decisão está devidamente fundamentada na necessidade "de preservar a colheita da prova e priorizar a busca da verdade real". As únicas testemunhas arroladas foram policiais militares que empreenderam o flagrante e que, por sua atuação diária, atendem a diversas ocorrências semelhantes, circunstância que justifica sua ouvida antecipada, pena de esquecimento do fato em questão.

3. Não há ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, pois na hipótese de o denunciado vir a ser localizado, poderá oferecer suas teses de defesa pessoal e técnica, inclusive com a inquirição de testemunhas a serem por ele arroladas, sem prejuízo de eventual reinquirição de testemunhas já ouvidas anteriormente.

CORREIÇÃO PARCIAL DESPROVIDA"

Dai o presente writ , a Defesa alega, em apertada síntese, que o paciente está

submetido a constrangimento ilegal, porquanto a decisão que determinou a produção antecipada das provas testemunhais carece de fundamentação idônea, invocando a

aplicação da Súmula 455 deste Tribunal.

Pondera, nesse sentido, que "no caso dos autos, o órgão colegiado, que

manteve a decisão de primeiro grau, autorizou a produção antecipada de prova, tendo

em vista que se trata de depoimento de policiais militares, que, por atenderem a diversas ocorrências diárias, podem vir a esquecer-se de detalhes relevantes devido ao decurso

do tempo. Salvo melhor juízo, isto é o mesmo que permitir a produção antecipada de provas na grande maioria dos processos que envolvem o delito de tráfico de drogas, nos

quais os réus são citados por edital, já que na quase totalidade destes feitos a prova

testemunhai é constituída por depoimentos de policiais. Portanto, o simples fato de a prova tratar-se de depoimento de policiais que podem vir a não lembrar de detalhes em

face do decurso do tempo não pode embasar a autorização da produção antecipada de provas" (fl. 7).

Requer, ao final, a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para que seja

afastada a produção antecipada da prova.

A liminar foi indeferida às fls. 151-153.

As informações foram prestadas às fls. 157-175 e 176-178.

O parecer do Ministério Público Federal é no sentido do não conhecimento do habeas corpus ou, se conhecido, pela sua denegação , na forma da seguinte ementa (fl. 183):

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. SUSPENSÃO DO PROCESSO COM BASE NO ART. 366 DO CPP. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TESTEMUNHAS POLICIAIS MILITARES. RISCO DE ESQUECIMENTO DOS FATOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL: PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, E SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM"

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Assim, incabível o presente mandamus , porquanto substitutivo de recurso especial.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Quanto à alegada nulidade da audiência de produção de prova antecipada, por ofensa à ampla defesa e ao exercício do contraditório, é imprescindível delinear os princípios que contornam o processo penal, tornando-o devido e legal.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a dignidade da pessoa humana como ponto nuclear das suas diretrizes principiológicas e programáticas, reverenciando-a, no âmbito penal, na responsabilização por conduta penalmente imputável como decorrência da estrita observância das garantias constitucionais que as concretizam, tornando justo e legítimo o decreto condenatório.

Nesta esteira, sem esgotá-los, destacam-se os princípios que dignificam a responsabilização penal definitiva: reserva legal (art. 5º, II), juízo natural (art. 5º,

XXXVII, legalidade (art. 5º, XXXIX), devido processo legal (art. 5º, LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), legalidade das provas (art. 5º, LVI) e segurança jurídica (art.

5º, XXXVI).

Nesse aspecto, o desrespeito das normas que promovem o devido processo legal implica, em regra, nulidade do ato nas hipóteses de descumprimento da sua

finalidade e da ocorrência de efetivo e comprovado prejuízo, segundo orientação dos princípios pas de nullité sans grief e da instrumentalidade.

No ponto, o princípio da instrumentalidade reforça a manutenção de

determinados atos não só pela economia processual, mas pela agilidade que se deve empreender em busca do ato final do processo, a sentença, a teor dos arts. 565 a 572 do

CPP.

A propósito:

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67. CRIME PRATICADO POR EX-PREFEITO. NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUÍZO SUPORTADO PELO RÉU NÃO COMPROVADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DEFICIÊNCIA DE DEFESA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE RECURSAL. DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA PELA CORTE ESTADUAL ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DEFESA PRÉVIA OFERECIDA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE NOVA ABERTURA DE PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DA DEFESA ANTES DO RECEBIMENTO DA INCOATIVA PELO MAGISTRADO DE 1º GRAU. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. PEÇA ACUSATÓRIA RATIFICADA, SEM QUE QUALQUER FATO NOVO FOSSE ACRESCIDO. DESNECESSIDADE DE OFERTA DE NOVA DEFESA PRÉVIA. DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA MOTIVADA, ASSIM COMO AQUELA PROFERIDA APÓS A MANIFESTAÇÃO DEFENSIVA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO ORDEM NÃO CONHECIDA. [...]

3. Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior, o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563). Precedente.

[...]

14. Ordem não conhecida" (HC n. 365.684/PB, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 20/09/2016, grifei)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ROUBO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. TRIBUNAL DO JÚRI. PLENÁRIO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. MOMENTO DE ALEGAÇÃO DO PREJUÍZO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "[...] a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, consagrado no enunciado n. 523 da Súmula do col. Supremo Tribunal Federal." (HC n. 404.153/SP, Quinta Turma, de minha lavra, DJe de 19/12/2017). [...]

Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 1.191.112/AL, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 21/05/2018, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. JÚRI. NULIDADE. PRONÚNCIA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU. NÃO OBRIGATORIEDADE. MUDANÇA DE ENDEREÇO. DEVER DE INFORMAR AO JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. [...]

4. Da literalidade do artigo 563 do Código de Processo Penal extrai-se que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

[...]

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 1.687. 421/TO, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 09/05/2018, grifei)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JÚRI. HOMICÍDIO. NULIDADE. QUESITAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO REGISTRADA EM ATA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

[...]

3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a

qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).

4. Acórdão proferido pelo Tribunal de origem se encontra em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

5. Agravo regimental não provido" (AgInt no AREsp n. 442.923/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 11/05/2018, grifei)

Para delimitar a quaestio , confira-se como foi consignado no v. aresto

reprochado, verbis (fls. 142-148 - grifei):

"Conheço do recurso, porquanto adequado e tempestivo.

Cediço que a correição parcial visa a sanar error in procedendo, quando inexistente recurso na legislação processual penal, como preceitua o art. 195 da Lei estadual n° 7.356/1980, atualizada pela Lei 15.133/2018, que criou e dispõe sobre o Código de Organização Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul (COJE RS).

Contudo, adianto que o voto ê pela confirmação da liminar, cujos fundamentos, agora, repiso, adotando-os como razões de decidir:

"Adianto que não há o preenchimento dos requisitos previstos na alínea "a"l do § 6º do art. 195, do COJE, a amparar a liminar pretendida, para imediata suspensão da ação penal.

A decisão recorrida, que determinou a antecipação de provas - ouvida das testemunhas arroladas na denúncia (policiais militares) -, no processo no qual o acusado RICHARD foi citado por edital (despacho de fl. 48, do Evento 3 - PROCJUDIC2), está assim fundamentada (Evento 3 - PROCJUDIC3 - fls.06/07, dos autos de origem):

"A experiência tem demonstrado que o decurso do tempodificulta a recordação detalhada ou mais próxima da realidade dos fatos, fazendo que as testemunhas os esqueçam detalhes relevantes, necessários para um julgamento seguro, notadamente se estas forem policiais - profissionais que atendem diversas ocorrências semelhantes durante suas atividades cotidianas.

Sendo assim, considerando que o processo está suspenso por força do art. 366 do CPP, uma vez que o réu está em local incerto e não sabido, e a fim de preservar a colheita da prova e priorizar a busca da verdade real. determino a produção antecipada de provas, conforme requerido pelo Ministério Público às fls. 77/79, designando audiência de instrução para o dia 06/08/2020, às 17horas, para oitiva das testemunhas arroladas na denúncia, sem prejuízo da designação de nova solenidade para eventual inquirição de testemunhas a serem arroladas pela defesa"

Posteriormente, a audiência foi redesignada para o dia 08/02/2022, às 16h,para a ouvida das testemunhas arroladas na denúncia (Evento 3 - PROCJUDIC3 -fl. 09, dos autos originários).

Como se vê, a audiência de instrução para a inquirição - antecipada - dos policiais militares foi designada para fevereiro do ano que vem, de modo que não se vislumbra qualquer situação extraordinária a autorizar o seu enquadramento no conceito de urgência, devendo a sua análise ser reservada ao mérito da presente

correiçâo.

Lado outro, de plano, não há falar em contrariedade à Súmula 455 do STJ, porquanto a decisão em comento está concretamente fundamentada, inclusive na necessidade de preservação da colheita da prova e na priorização da busca de se saber o que houve na data do fato que é atribuído ao acusado, dado que policiais militares atendem a inúmeras ocorrências semelhantes e isso poderia emabaraçar as memórias que possuem dos acontecimentos. E legítimo, pois, no caso concreto, o pedido do Ministério Público e, por conseqüência, a decisão da autoridade judiciária.

Nessa trilha, o próprio Superior Tribunal de Justiça sustenta ser válido e apto a determinar a antecipação de prova, o fundamento na necessidade da oitiva antecipada das testemunhas - agentes policiais, como no caso -, tendo em vista a possibilidade de as provas se fragilizarem com o esquecimento dos fatos, pela própria natureza do oficio de quem atua diariamente no combate à criminalidade ÍRHC 128.325/SP, Rei. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA Julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020).

Some-se a isso que a coleta da prova é realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Significa dizer, os direitos e interesses do acusado serão preservados, nada impedindo que, no futuro, caso o réu seja localizado e o processo retome a sua marcha, essas mesmas testemunhas possam ser reinquiridas pelas partes ou voltar a prestar esclarecimentos sobre aspectos da prova que ficaram obscuros ou não foram suficientemente esclarecidos.

Assim, indefiro o pedido de liminar. "

Inexistem motivos para alterar o entendimento acima exposto, isso porque não se identifica na decisão singular erro ou abuso que importe em inversão tumultuária de atos e fórmulas legais.

In hoc casu. o increpado responde pela prática, em tese. do delito previsto no art. 33 da Lei Antidrogas. tendo o juízo a quo, a requerimento do Ministério Público, deferido a produção antecipada de provas, uma vez que o acusado foi citado por edital e não veio ao processo para por ele responder, designando-se audiência de instrução para inquirição das testemunhas arroladas na denúncia, in verbis (Evento 3 - PROCJUDIC2 — fl. 50 e Evento 3 - PROCJUDIC3 - fls. 01/05 da ação penal originária sob o n° 5004354-28.2017.8.21.0001):

[...]

A antecipação de provas está prevista no artigo 366 do Código de Processo Penal e, no caso em liça, diante da suspensão do feito, imprescindível assegurar a eficácia dos depoimentos, em especial os dos policiais.

A produção antecipada das prova, determinada na origem objetiva ouvir testemunhas em tempo hábil, mormente em se tratando de profissionais da área da segurança pública (policiais militares, gize-se), que atendem diversas ocorrências diárias e em fatos análogos ao que ora se processa, de modo que o decurso do tempo pode, sim, levar à perda de detalhes relevantes ao deslinde da questão.

Por outra, o juízo singular fundamentou concretamente a necessidade de antecipar a prova pretendida pelo órgão ministerial, considerando os nuances do caso concreto, de modo que não há falar em ofensa ao teor da Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a decisão está devidamente fundamentada na necessidade "de preservar a colheita da prova e priorizar a busca da verdade real".

Nesse sentindo, também o parecer da ilustre Procuradora de Justiça com atuação nesta Câmara:

[...]

Por fim, não há ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, porquanto, na hipótese de o denunciado ser localizado e atender ao chamamento judicial, poderá apresentar suas teses (de defesa pessoal e técnica), permitindo-se, inclusive, a inquirição de novas testemunhas. Nessa trilha, não há prejuízo para a defesa, mesmo porque a solenidade, já aprazada, deverá ser realizada na presença do defensor do réu.

De mais a mais, com o eventual comparecimento do réu e a retomada do processo, não há impedimentos para que a defesa postule a produção das provas que julgar indispensáveis, inclusive a eventual repetição da prova produzida de maneira antecipada.

Neste sentido, também, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Assim, considerando a fundamentação empregada pelo juízo a quo e as peculiaridades do caso concreto, não identifico ilegalidade capaz de justificar a suspensão da determinação de produção antecipada de provas.

Pelo fio do exposto, voto por improver a correiçào parcial aviada"

Da análise do excerto colacionado, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a produção antecipada de provas que estão em sintonia com o

entendimento deste Sodalício.

Com efeito, urge destacar, segundo enunciado sumular 445/STJ, que "A

decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP

deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo".

Ressalte-se que a Terceira Seção desta Corte, em tema submetido à sua apreciação a fim de uniformizar entendimentos divergentes das duas Turmas que a

integram, temperou a aplicação do enunciado sumular n. 455/STJ, considerando a

suscetibilidade da memória das testemunhas. Confira-se a ementa do julgado:

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. RÉU FORAGIDO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. TESTEMUNHAS POLICIAIS. ART. 366 DO CPP. SÚMULA 455 DO STJ. TEMPERAMENTO. RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA. TEMPO E MEMÓRIA. JURISDIÇÃO PENAL E VERDADE. AFETAÇÃO DA MATÉRIA À TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Desconhecido o paradeiro do acusado após a sua citação por edital, pode o Juiz, fundamentadamente, determinar a produção

antecipada das provas consideradas urgentes, visando a justamente resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, comprometida com a busca da verdade, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo.

2. Se, por um lado, a jurisdição penal tem o dever de evitar que o acusado seja processado e julgado à revelia, não pode, a seu turno, ter seus resultados comprometidos pelo tardio depoimento de pessoas que, pela natureza de seu ofício, testemunham diariamente a prática de crimes, cujo registro mnemônico se perde com a sucessão de fatos similares e o decurso do tempo. O processo penal permite ao Estado exercitar seu jus puniendi de modo civilizado e eficaz, devendo as regras pertinentes ser lidas e interpretadas sob dúplice vertente -proteção do acusado e proteção da sociedade - sob pena de desequilibrarem-se os legítimos interesses e direitos envolvidos na persecução penal. É dizer, repudia-se tanto a excessiva intervenção estatal na esfera de liberdade individual (proibição de excesso), quanto a deficiente proteção estatal de que são titulares todos os integrantes do corpo social (proibição de proteção penal deficiente).

3. A Lei n. 9.271/1996 - cujo objetivo maior foi o de corrigir a distorção, até então existente em nosso sistema punitivo, de permitir o julgamento à revelia de pessoas não localizadas para serem pessoalmente citadas sobre a existência do processo penal - buscou, todavia, evitar que a nova sistemática introduzida em nosso ordenamento engendrasse a total ineficácia do futuro provimento jurisdicional. Para tanto, previu três alternativas a acompanhar a norma principal (suspensão do processo, objeto do art. 366 do CPP), a saber: a) a suspensão do prazo prescricional; b) a produção de provas urgentes e c) a decretação da prisão preventiva do réu. A oportuna produção da prova urgente decorreu, portanto, do propósito legislativo de não tornar inútil a atividade jurisdicional a ser desenvolvida após o eventual comparecimento do réu não localizado, sob a perspectiva, de difícil refutação, de que a imprevisível duração da suspensão do processo prejudique o encontro da verdade, em face da dificuldade de se reunirem provas idôneas a lastrear a narrativa constante da peça acusatória, ou mesmo a versão que venha a ser apresentada pelo réu.

4. Estudos recentes de Psicologia demonstram a ocorrência frequente do fenômeno psíquico denominado "falsa memória", em razão do qual a pessoa verdadeiramente acredita que viveu determinado fato, frequentemente distorcido, porém, por interpretações subjetivas, convergência de outras memórias e por sugestões externas, de sorte a interferirem no processo de resgate dos fatos testemunhados.

5. Assim, desde que explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial, é justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, de maneira a não se perderem detalhes relevantes ao deslinde da causa e a não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a

busca da verdade, atividade que, conquanto não tenha a pretensão de alcançar a plenitude da compreensão sobre o que ocorreu no passado, deve ser voltada, teleologicamente, à reconstrução dos fatos em caráter aproximativo.

[...]

9. A realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente.

10. Recurso em Habeas Corpus, afetado à Terceira Seção, desprovido" (RHC 64.086/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. p/ Acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 09/12/2016, grifei).

Consoante se denota do v. acórdão objurgado, o eg. Tribunal entendeu pela

não configuração da nulidade, porquanto a produção antecipada de prova atendeu aos requisitos da imprescindibilidade , ante a possibilidade de perecimento pelo transcurso

de tempo, e da garantia da ampla defesa , na medida em que a referida audiência de

produção antecipada será realizada com a presença da defesa.

Nesse aspecto, não se evidencia a aventada nulidade, a uma , em face da

observância das formalidades legais, fundamentada a necessidade da produção antecipada

de provas pelo risco de seu perecimento, pois os fatos delitivos se referem a setembro de 2017; a duas , ante a ausência de prejuízo, pois garantida a ampla defesa e o exercício do

contraditório com a nomeação de advogado dativo.

Assim sendo, o feito encontra-se hígido, não se visualizando qualquer

nulidade passível de correção, observado o devido processo legal .

Nesse sentido:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE DETERMINOU A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. OFENSA AO DISPOSTO NA SÚMULA 455 DESTA CORTE SUPERIOR. NÃO OCORRÊNCIA. RÉU FORAGIDO E NÃO LOCALIZADO PARA CITAÇÃO PESSOAL. LAPSO TEMPORAL DE DEZ ANOS ENTRE O FATO DELITIVO E A PRODUÇÃO PROBATÓRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO PELA PARTE. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A produção antecipada de provas que visa à garantia da efetividade da prestação jurisdicional em razão do risco de seu perecimento, deve ser justificada em elementos concretos dos autos.

Demais disso, o ato deve ser realizado com a presença de membro do Ministério Público e de defesa técnica, preservando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa.

2. Hipótese em que o Juízo de 1º grau demonstrou fundamentadamente a necessidade da produção antecipada de provas, apontando motivos concretos indicativos da medida de natureza cautelar, considerando que o agravante teria se evadido do distrito da culpa após o delito e não fora encontrado para a citação pessoal. O Tribunal estadual ressaltou, ainda, o risco de fragilidade das provas diante do longo decurso do prazo entre o fato delitivo e a produção probatória, distantes uma década. Destacou que "a produção antecipada de provas determinada nos autos da Ação Penal também não ensejaria prejuízo ao paciente, haja vista que o mesmo, se encontra representando pela Defensoria Pública Estadual e a qualquer tempo poderá se pronunciar nos autos ou requerer às diligências que entender necessárias ao seu direito de defesa." 3. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, no processo penal vige, no campo das nulidades, o princípio pas de nullité sans grief, onde cabe à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo ((RHC 97.930/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2018; AgRg no AREsp 1454029/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 06/06/2019 e AgRg no RHC 68.618/RO, Rel.Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 09/11/2018).

4. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 557.840/TO, Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 14/05/2020)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E MOEDA FALSA. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FÓRMULAS GENÉRICAS. INOCORRÊNCIA. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE DEFENSOR PÚBLICO NO ATO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, em tema submetido à sua apreciação a fim de uniformizar entendimentos divergentes das duas Turmas que a integram, temperou a aplicação do enunciado sumular n. 455/STJ, considerando a suscetibilidade da memória das testemunhas.

II - Os fatos, segundo consta da denúncia, datam de 12/10/2016 e o paciente permanece foragido desde setembro de 2017.

Afere-se, ademais, que a determinação da colheita da prova bem observou a probabilidade de perecimento da memória dos fatos pelas testemunhas após o decurso de longo período de tempo, bem como a complexidade do feito.

III - A decisão se mostra devidamente fundamentada, não apenas no decurso do tempo, mas na probabilidade evidente de que a postergação da colheita da prova poderia impedir a efetiva busca da verdade real, notadamente pelo perecimento da memória dos fatos, tendo em vista a complexidade e minúcias dos eventos.

IV - A produção antecipada da prova não configura qualquer prejuízo, quando é acompanhada por defensor devidamente nomeado para o ato, de modo a resguardar as garantias inerentes à ampla defesa.

V - Argumentação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação, não devendo ser reconhecido, no caso, qualquer malferimento ao art. 93, IX, da Constituição Federal.

VI - No presente agravo regimental não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Agravo regimental desprovido" (AgRg no RHC 114.245/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Des. Conv. do TJPE),DJe 11/10/2019)

Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de

qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de habeas

corpus.

Dessa feita, tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial

e estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso, o enunciado da

Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de

Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus .

P. e I.

Brasília, 03 de dezembro de 2021.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1336083493/habeas-corpus-hc-705201-rs-2021-0358168-6/decisao-monocratica-1336083504

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