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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1919597 SC 2021/0019225-0

Publicação

DJ 10/12/2021

Relator

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1919597_74baf.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1919597 - SC (2021/0019225-0)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

RECORRENTE : EDER DE SOUZA (PRESO)

RECORRENTE : GILMAR JORGE FRANCESCON (PRESO)

ADVOGADO : JOSÉ CARLOS BRANCO JÚNIOR E OUTRO(S) - PR026463

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por EDER DE SOUZA e GILMAR

JORGE FRANCESCON com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição

Federal – CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª

REGIÃO - TRF4 em julgamento de embargos de declaração na apelação criminal n.

5016908-46.2016.4.04.7208/SC.

Consta dos autos que os recorrentes foram condenados em mesma sessão de

julgamento pelo Tribunal do Júri, nos seguintes termos (grifos nossos):

"[b] CONDENAR o réu EDER DE SOUZA pela prática, em concurso formal próprio, nos termos do art. 70, primeira parte, do Código Penal, de três crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, tipificado no art. 121, § 2°, V e VII, c/c o art. 14, II, todos do Código Penal, e em concurso material, nos termos do art. 69, também do Código Penal, com a prática dos crimes de associação criminosa armada, tipificado no art. 288, parágrafo único, do Código Penal; de roubo do veículo FIAT/Toro em Joinville/SC, tipificado no art. 157, § 2°, I, II e V, do Código Penal, na redação anterior à Lei n° 13.654/2018; de adulteração do sinal identificador do veículo FIAT/Toro, tipificado no art. 311 do Código Penal; de furto de caixa eletrônico da Caixa Econômica Federal em Jaraguá do Sul, tipificado no art. 155, §§ 1° e 4°, inciso IV, do Código Penal, na redação anterior à Lei n° 13.654/2018; e de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito , tipificado no art. 16, caput e parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 10.826/2003, impondo-lhe a pena de 33 anos, 10 meses e 04 dias de reclusão bem como o pagamento de pena de multa, estipulada em 279 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-minimo vigente em 2016, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal;

[c] CONDENAR o réu GILMAR JORGE FRANCESCON pela prática do crime de resistência , tipificado no art. 329 do Código Penal, e em concurso material, nos termos do art. 69, também do Código Penal,

com a prática dos crimes de associação criminosa armada , tipificado no art. 288, parágrafo único, do Código Penal; de roubo do veículo FIAT/Toro em Joinville/SC, tipificado no art. 157, § 2°, I, II e V, do Código Penal, na redação anterior à Lei n° 13.654/2018; de adulteração do sinal identificador do veículo FIAT/Toro, tipificado no art. 311 do Código Penal; de furto de caixa eletrônico da Caixa Econômica Federal em Jaraguá do Sul, tipificado no art. 155, §§ 1° e 4°, incisos I e IV, do Código Penal, na redação anterior à Lei n° 13.654/2018; de roubo do caixa eletrônico em Três Barras , tipificado no art. 157, § 2°, I e II, do Código Penal, na redação anterior à Lei n° 13.654/2018; e de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito , tipificado no art. 16, caput e parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 10.826/2003, impondo-lhe a pena de 01 ano e 03 meses de detenção e de 31 anos, 06 meses e 05 dias de reclusão, bem como o pagamento de pena de multa, estipulada em 489 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-minimo vigente em 2016, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal." (fls. 2306/2307).

Recurso de apelação interposto pela Defesa dos recorrentes foi assim decidido

nos termos do voto do relator:

"Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do réu EDER DE SOUZA para afastar a agravante do art. 61, II, b, do CP na dosimetria do delito de homicídio na modalidade tentada, para reduzir o quantum de aumento da pena-base na dosimetria do delito de associação criminosa armada, e para reduzir o quantum de aumento da pena-base na dosimetria do delito de roubo triplamente qualificado do veículo Fiat Toro, e de ofício, reduzir para o mínimo legal a fração de aumento aplicada na terceira fase da dosimetria da pena do delito de associação criminosa armada; reduzir a pena de multa do delito de alteração de sinal identificador de veículo, fixando no mínimo legal; e reduzir o quantum de aumento da penabase na dosimetria do delito de porte ilegal de arma de fogo;

dar parcial provimento ao recurso do réu GILMAR JORGE FRANCESCON para reduzir o quantum de aumento da pena-base na dosimetria do delito de associação criminosa armada, e para reduzir o quantum de aumento da pena-base na dosimetria do delito de roubo triplamente qualificado do veículo Fiat Toro; de ofício, reduzir o quantum de aumento da pena-base, e, na segunda etapa, afastar o agravamento da pena relativo aos disparos efetuados pelo corréu e reduzir a fração na majoração da pena do delito de resistência; reduzir para o mínimo legal a fração de aumento aplicada na terceira fase da dosimetria da pena do delito de associação criminosa armada; compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão na segunda etapa da dosimetria do delito de roubo triplamente qualificado do veículo Fiat Toro; reduzir, na segunda etapa

da dosimetria, a fração na majoração da pena para o delito de furto de caixa eletrônico em Jaraguá do Sul/SC; e reduzir, o quantum de aumento da pena-base na dosimetria do delito de porte ilegal de arma de fogo, bem como determinar que a Secretaria realize a imediata comunicação ao juízo de primeiro grau, a fim de viabilizar o correto cumprimento da Súmula nº 716 do Supremo Tribunal Federal." (fl. 2632).

A pena de EDER foi reduzida para 27 anos e 17 dias de reclusão e 212 diasmulta (fl. 2631), enquanto a pena de GILMAR foi reduzida para 2 meses e 15 dias de

detenção e 27 anos, 6 meses e 3 dias de reclusão e 489 dias-multa (fl. 2632). O

acórdão ficou assim ementado:

"PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO (ART. 121, §2º, DO CP, C/C ART. 14, II, DO CP). CRIME DE COMPETÊNCIA DO JÚRI. PRELIMINARES. QUESITAÇÃO. NULIDADE NÃO ARGUIDA EM TEMPO OPORTUNO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. NÃO OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO POR TENTATIVA. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, DO CP. AFASTAMENTO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP). DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXCESSO. CAUSA DE AUMENTO. REDUÇÃO. ROUBO DO VEÍCULO FIAT/TORO EM JOINVILLE/SC (ART. 157, § 2º, I, II E V, DO CP -REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 13.654/2018). BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ADULTERAÇÃO DO SINAL IDENTIFICADOR DO VEÍCULO FIAT/TORO (ART. 311 DO CP). FURTO DE CAIXA ELETRÔNICO DA CEF EM JARAGUÁ DO SUL (ART. 155, §§ 1º E 4º, INCISO IV, DO CP - REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 13.654/2018). ROUBO DO CAIXA ELETRÔNICO EM TRÊS BARRAS (ART. 157, § 2º, I E II, DO CP - REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 13.654/2018); PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO OU PROIBIDO (ART. 16, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N.º 10.826/2003). DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO. REDUÇÃO. FRAÇÃO DE AGRAVAMENTO NA SEGUNDA ETAPA. REDUÇÃO.

1. As irregularidades na quesitação dos jurados devem ser suscitadas no momento oportuno e registradas na ata da sessão de julgamento do Tribunal do Júri, sob pena de preclusão. Na hipótese, em momento algum foi arguida pelos defensores qualquer contrariedade com os quesitos formulados, especialmente no tange à individualização dos três crimes de homicídio, restando preclusa a matéria.

2. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o acolhimento da tese de homicídio tentado e, pois, do animus necandi, torna desnecessário, por incompatibilidade lógica, o quesito de desclassificação para lesões corporais. Precedentes.

3. Absolvido pelo Conselho de Sentença quanto ao

delito de consistente no roubo de caixa eletrônico efetuado em Três Barras/SC, deve ser afastada a agravante prevista no art. 61, II, 'b', do CP na segunda etapa da dosimetria da pena de EDER DE SOUZA para os delitos de tentativa de homicídio.

4. A quantidade de redução da pena deve ser proporcional ao iter criminis percorrido, ou seja, quanto menor o número de atos praticados pelo agente, no objetivo da consecução do delito, maior será o percentual de redução a aplicar. Na medida em que os crimes de homicídio qualificado não se consumaram por circunstâncias alheias à vontade do réu, e considerando o fato de que chegou bem próximo da consumação desses delitos, mostra-se adequada a manutenção da fração escolhida pelo juízo a quo para redução, de 1/3, a menor dentre as previstas no art. 14, II, parágrafo único, do CP.

5. O acréscimo da pena-base deve resultar de análise das particularidades do caso concreto, prestigiando o princípio da individualização da pena. Parcialmente providos os recursos das defesas para reduzir, por exacerbado, o quantum de aumento da pena-base na dosimetria das penas para os delitos de associação criminosa armada e de roubo triplamente qualificado do veículo Fiat Toro, e reduzido, de ofício, para o delito de porte ilegal de arma de fogo, 6. A quantidade e o tipo de armas apreendidas na posse dos réus não justificam, para além do mínimo legal, o aumento na terceira fase da dosimetria para o delito de associação criminosa armada. Redução promovida de ofício.

7. Os critérios que norteiam a fixação da pena privativa da liberdade são os mesmos que norteiam a fixação da pena de multa, no que tange à sua quantidade. Logo, se a pena privativa da liberdade para o delito de alteração de sinal identificador do veículo corresponde à pena mínima cominada ao delito, a quantidade de diasmulta também deve corresponder àquela quantidade mínima de pena ao crime cominada, conforme estabelece o art. 49 do Código Penal. Redução promovida de ofício na dosimetria da pena de EDER DE SOUZA.

8. Promovidas, de ofício, alterações na dosimetria das penas impostas a GILMAR JORGE FRANCESCON para fixar no mínimo legal a pena-base do delito de resistência, ante a ausência de circunstância judicial desfavorável, e, na segunda etapa, afastar o agravamento da pena em decorrência dos disparos efetuados pelo corréu; compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão na segunda etapa da dosimetria da pena do delito de roubo triplamente qualificado do veículo Fiat Toro; e reduzir, por excessivo, o agravamento da pena na segunda etapa da dosimetria para o delito de furto de caixa eletrônico em Jaraguá do Sul/SC.

9. Determinada a imediata comunicação ao juízo de primeiro grau, para que providencie a informação deste julgado ao juízo de execução penal para o qual foram remetidas as guias de recolhimento provisórias, a ?m

viabilizar o correto cumprimento da Súmula n.º 716 do Supremo Tribunal Federal." (fls. 2635/2637).

Embargos de declaração opostos pela Defesa dos recorrentes foram providos

para sanar contradição, sem alteração de resultado (fl. 2664). O acórdão ficou assim

ementado:

"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS LEGAIS.

CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. PROVA INDICADA NO VOTO. TENTATIVA. FRAÇÃO APLICÁVEL.

1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração são cabíveis para sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado.

2. Constatada a existência de contradição no julgado, acolhe-se os embargos de declaração para corrigilo, esclarecendo restar mantida a convicção firmada quanto ao acerto do julgador singular na escolha da fração de 1/3 para redução pela tentativa, uma vez que as demais provas demonstram que o réu chegou a percorrer todo o caminho necessário ao cometimento do crime e a consumação não se deu "(...) em razão de estar o réu dentro de veículo em movimento, empreendendo fuga em alta velocidade"." (fl. 2667).

Em sede de recurso especial (fls. 2679/2700), a Defesa narra que os

recorrentes foram denunciados pela prática do delito de homicídio tentado (art. 121, § 2

º, V e VII, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal - CP), em contexto de

perseguição policial no trânsito, sem qualquer indicação sobre o número de vezes que

teriam sido praticadas as condutas. Acresce que a quesitação também não citou o

número de tentativas de homicídio, mas que a sentenciante reconheceu 3 delitos.

A Defesa aponta, então, violação ao art. 483, § 6º, do Código de Processo Penal - CPP, porquanto o TRF4, sob o argumento de preclusão, deixou de reconhecer a nulidade absoluta da falta de quesitos obrigatórios (Súmula n. 156 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF). Destaca que a imputação de mais de um crime demanda a correspondente série de quesitos para cada, com finalidade dos jurados se manifestarem de forma individualizada sobre todos eles. Afirma ser indevida a quesitação realizada de forma única, em bloco, para todas as vítimas, como ocorreu no caso concreto. Lembra que a matéria de concurso de crimes é afeta apenas ao Juiz Presidente, pois não submetida ao Conselho de Sentença.

Em seguida, a Defesa aponta violação aos arts. 483, § 4º e § 5º, e 564, III, "k", ambos do CPP, porque o TRF4 deixou de reconhecer que o quesito relativo à desclassificação para o delito de expor a vida de outrem em perigo (art. 132 do CP) não foi elaborado para análise dos jurados. Destaca também ser caso de nulidade por falta de quesito obrigatório (Súmula n. 156 do STF).

Por fim, a Defesa aponta violação ao art. 14, II, do CP, eis que o TRF4 manteve

a redução de pena pela tentativa em 1/3, desconsiderando que houve tentativa branca

de homicídio, vez que nenhum dos projéteis disparados por EDER atingiu as vítimas ou

o veículo que ocupavam. Compreende que nessa hipótese é devida a redução em 2/3.

Requer novo julgamento pelo Tribunal do Júri em razão da única série de

quesitos elaborada ou da falta de quesito relativo à tese desclassificatória ou seja

aplicada a redução pela tentativa em 2/3.

Contrarrazões da PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA DA 4ª

REGIÃO - PRR4 do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF (fls. 2708/2734).

Admitido o recurso no TRF4 (fl. 2738) os autos foram protocolados e distribuídos

nesta Corte. Aberta vista ao MPF, este opinou pelo parcial conhecimento e

desprovimento do recurso especial (fls. 2757/2775).

É o relatório.

Decido.

Sobre a violação ao art. 483, § 6º, do CPP, o TRF4 rechaçou a nulidade por

formulação dos quesitos em bloco que alcançou as três vítimas, nos seguintes termos

do voto do relator (grifos nossos):

"2.1 Nulidade por equívoco na elaboração dos quesitos

A defesa de EDER alegou a nulidade do julgamento sustentando que os quesitos foram formulados em bloco e não em relação a cada uma das tentativas de homicídio, o que resulta em nulidade da quesitação, porque os jurados foram obrigados a condenar os acusados de todas as tentativas de homicídio, e não puderam analisar individualmente em relação a cada uma das supostas vítimas.

O pleito não merece prosperar.

Diversamente do que suscita o apelante, a questão trazida não é de nulidade absoluta, porquanto eventuais irregularidades atinentes à quesitação ofertada aos jurados caracterizam nulidade relativa, ensejando a sua imediata contestação e a prova do prejuízo para a parte a quem aproveita.

Assim, em se tratando de nulidade de ato processual, mostra-se imprescindível, para o reconhecimento da nulidade, a demonstração do prejuízo sofrido , de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, o que não restou demonstrado nos autos pela defesa.

No caso, para evitar tautologia, em face da percuciente análise, adoto como razões de decidir o bem lançado parecer do Douto Procurador Regional da República Antonio Carlos Welter (e. 57-PARECER), in verbis:

"A irresignação, no ponto, improcede, seja porque não identificação de prejuízo claro, seja porque, pelo que se depreende da ata da sessão de julgamento, não foi arguida em momento oportuno, especialmente quanto alegada falta de quesitação obrigatória individualizada quanto aos três crimes de homicídio. Veja-se que, consoante se extrai da Ata, eventos 553 e 554 dos autos principais, não há registro de irresignação quanto ao conteúdo dos quesitos em relação a este aspecto,

razão pela qual houve preclusão, na forma dos arts. 484 e 571, VIII, do CPP, não se podendo falar, nesse momento, em arguição de nulidade.

Neste sentido vem decidindo o E. STJ:

[...]

Assim, tendo a defesa deixado de irresignar no momento oportuno, há que ser afastada a alegada nulidade.

Noutro sentido, ainda que tivesse havido arguição em plenário, o que não se extrai da ata (eventos 553, 545), há que se salientar que os quesitos refletem o conteúdo da pronúncia e, antes dela, da denúncia, sendo que, no ponto, a descrição contida nestas peças processuais permite, com saciedade, o exercício do direito de defesa.

Havendo correlação entre denúncia-pronúncia-quesitos, está assegurada o amplo direito de defesa, não restando, desta forma, qualquer prejuízo a justificar o pedido de reconhecimento da alegada nulidade. Teve a defesa a oportunidade de esgrimir seus argumentos quanto à autoria, quanto à forma como se deram os fatos (ao menos da forma como descritos na denúncia e na pronúncia), não havendo qualquer prejuízo. Ao contrário, na hipótese de os quesitos descreverem conduta diversa, nesta situação se poderia falar em vício a macular o julgamento.

Como já decidiu o E. STJ, “O Princípio da congruência ou correlação, no processo penal, refere-se à necessidade de o magistrado decidir a lide dentro dos limites da denúncia ou queixa, a ?m de garantir ao acusado clareza e coerência acerca dos fatos a ele imputados. No âmbito do Tribunal do Júri, após a reforma do Código de Processo Penal, a correlação faz-se diretamente entre a pronúncia, exarada nos limites da acusação, e os quesitos formulados aos jurados em plenário (HC 161.710/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 03/09/2015).” Assim, o fato de os quesitos, ao refletirem a denúncia e a pronúncia, conterem indagação aos jurados no sentido de que os réus tentaram matar as três vítimas, permitiu-se o exercício do direito de defesa. Veja-se que as perguntas às testemunhas, assim como os debates, seguiram esta lógica, de que os disparos foram dirigidos às três vítimas, de forma indistinta. Separar os fatos, deixando de tratá-los como descrito originalmente, poderia, como já dito, levar à nulidade do julgado.

De fato, além de não demonstrado o efetivo prejuízo à defesa, da análise minudente dos autos, em especial o termo de audiência (e. 553- TERMO_AUD1) e a ata da sessão de julgamento (e. 545-ATA_JURI1), observei que em momento algum foi arguida pelos defensores qualquer contrariedade com os quesitos formulados, especialmente no tange à individualização dos três crimes de homicídio, restando preclusa a matéria.

Nessa esteira, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Resta improvido o recurso no ponto." (fls. 2576/2579).

Extrai-se do(s) trecho(s) acima que o TRF4 não reconheceu a nulidade na

formulação dos quesitos em série única porque ausente prejuízo e não impugnados os

quesitos na sessão de julgamento (preclusão).

Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois não

faltou quesito obrigatório, apenas não houve a quesitação em séries distintas para cada

vítima em razão do concurso formal (fl. 2598), situação que se sujeita à preclusão.

Ainda, não se demonstrou prejuízo a evidenciar que a Defesa apresentou aos jurados

teses distintas para cada delito de tentativa de homicídio contra vítima diversa. No

mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos):

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. JÚRI. ROUBOS COM VÍTIMAS DIVERSAS. QUESITAÇÃO. SÉRIE ÚNICA. NULIDADE. PRECLUSÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTO DA SENTENÇA DESLOCADO PARA VETORIAL DIVERSA. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ROUBO. MAJORANTES. CRIME ANTERIOR À LEI 13.654/18. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 443/STJ. CONCURSO FORMAL. NÚMERO DE DELITOS. TRÊS ROUBOS. FRAÇÃO DE 1/5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos do art. 483, § 6º, do CPP, havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas.

2. Hipótese em que os crimes de roubo foram perpetrados mediante ação única, atingindo o patrimônio de três vítimas, não sendo utilizadas pela acusação nem pela defesa teses distintas para cada uma delas.

3. Há preclusão pela ausência de oposição da defesa quanto à formulação dos quesitos, em série única, relativos aos delitos de roubo, praticados em concurso formal.

4. "A alegação de nulidade por vício na quesitação deverá ocorrer no momento oportuno, isto é, após a leitura dos quesitos e a explicação dos critérios pelo Juiz-presidente, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571 do CPP" (HC 217.865/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 24/05/2016).

5. Inviável o acolhimento da tese subsidiária de crime único, porquanto, "praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes, e não a ocorrência de crime único, visto que violados patrimônios distintos" (AgRg no REsp 1853865/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020).

[...]

10. Recurso especial parcialmente provido para reduzir a fração de aumento pela incidência das majorantes do crime de roubo e do concurso formal, redimensionando a pena dos recorrentes.

(REsp 1860184/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIOS EM CONCURSO FORMAL. ARTIGO 121, CAPUT, POR 04 (QUATRO) VEZES, NA FORMA DO ARTIGO 70, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. TRIBUNAL DO JÚRI.

NULIDADES. LEITURA DOS DEPOIMENTOS PRODUZIDOS POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. QUESITAÇÃO EM SÉRIE. VALIDADE. DOLO NA CONDUTA. ART. 18 DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VERIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Em tema de nulidade de ato processual, vigora o princípio pas de nulité sans grief, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal). Foi, desse modo, editado pelo Supremo Tribunal Federal o enunciado sumular n. 523, que assim dispõe: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

2. No presente caso, apesar de o recorrente alegar a ocorrência de nulidade, não demonstrou de que forma o indeferimento do pleito de leitura dos depoimentos produzidos por meio de carta precatória teria causado a ele prejuízo, tendo inclusive a Corte local consignado, quanto ao ponto, que o d. Magistrado facultou ao n. defensor "a leitura dos documentos indicados e sua exploração quando da exposição de sua tese durante os debates", e mesmo tendo sobrado tempo do prazo da defesa, nada apresentou quanto ao ponto.

3. Ademais, consoante preceitua o art. 571, inciso VIII, do CPP, as nulidades ocorridas em plenário do Tribunal do Júri devem ser arguidas no momento próprio, ou seja, logo depois de ocorrerem, e registradas na ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão (AgRg no REsp 1518220/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 11/11/2016). No presente caso, conforme relatado pelo Tribunal a quo, não houve qualquer objeção da defesa, em plenária, acerca do indeferimento do pleito, estando precluso tal pedido.

4. Formulada uma série de quesitos para uma das vítimas e, em razão das similitudes das séries, verificada justamente porque os crimes foram cometidos mediante uma única ação, em concurso formal, a votação da primeira série fora idêntica às demais. Não foram utilizadas pelo Ministério Público, nem pela defesa, teses distintas para cada vítima. A conduta do recorrente foi única, ao atropelar as quatro vítimas, como também era um só o ponto da acusação, inexistindo, portanto, qualquer nulidade na utilização da quesitação da primeira vítima para as demais.

5. Por outro lado, o art. 484, caput, do CPP estabelece que, após a leitura dos quesitos pelo Juiz-Presidente, indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer", o que deve constar em ata. Portanto, tem-se que "a alegação de nulidade por vício na quesitação deverá ocorrer no momento oportuno, isto é, após a leitura dos quesitos e a explicação dos

critérios pelo Juiz-presidente, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571 do CPP (HC 217.865/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 24/05/2016). Assim, como no presente caso, após a leitura dos quesitos e a explicação dos critérios pelo Juiz-presidente, a defesa nada pronunciou, apenas o fazendo após encerrada a votação e retornando todos ao plenário, houve a preclusão quanto ao ponto.

[...]

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 942.033/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017)

Sobre a violação aos arts. 483, § 4º e § 5º, e 564, III, "k", ambos do CPP, o

TRF4 não reconheceu a nulidade nos seguintes termos do voto do relator:

"2.2 Nulidade por falta de quesitação da tese da defesa

Alegou o apelante que a defesa pugnou em plenário pela desclassificação do crime de tentativa de homicídio para o delito de expor a vida de outrem em perigo, previsto no art. 132 Código Penal, mas não foi elaborado nenhum um quesito em relação a essa tese, pois a juíza Presidente entendeu que o quesito da desclassificação estava abarcada pelo quesito da tentativa de homicídio. Logo, os jurados votaram o mérito da causa sem serem consultados sobre a tese da defesa.

Razão não assiste ao apelante.

Conforme bem apontou o Parquet, houve a inversão dos 3º e 4º quesitos, tendo sido apresentado aos jurados, primeiramente, o quesito relativo à absolvição quando ao delito de homicidio, o qual contou com a seguinte redação:

4. O réu Eder de Souza deu início à execução de um crime de homicídio que somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, consistentes no erro de pontaria, capotamento do veículo e embuchamento da arma?

Dessa forma, tendo sido apresentada resposta afirmativa a este quesito, restou prejudicada a quesitação quanto ao delito de menor gravidade, como pretendia a defesa. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Caso tivesse sido afastada, pelo Conselho de Sentença, a figura penal do homicídio (ou sua tentativa), o que não ocorreu na hipótese, seria possível cogitar sobre a existência ou não de qualquer outra figura penal.

Inexiste, portanto, qualquer nulidade a ser reconhecida.” (fls. 2579/2580).

Extrai-se do(s) trecho(s) acima que foi desnecessária a indagação aos jurados a

respeito do pleito desclassificatório, pois eles reconheceram a ocorrência do delito de

tentativa de homicídio. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta

Corte, pois a resposta afirmativa ao quesito a respeito do homicídio tentado afasta a

necessidade de formulação específica do quesito desclassificatório, o que ocorreu no

caso em tela. Citam-se (grifos nossos):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA.

QUESITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO.

DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CRIME CONTINUADO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Não se constata a nulidade apontada pela defesa, uma vez que a resposta afirmativa dos jurados quanto à existência do crime de homicídio, na forma tentada, torna prescindível a indagação em quesito específico a respeito da tese de desclassificação.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 624.350/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. JÚRI. QUESITAÇÃO. NULIDADE. PRECLUSÃO.

[...]

2. Além disso, "o acolhimento da tese de homicídio tentado e, pois, do animus necandi, torna desnecessário, por incompatibilidade lógica, o quesito de desclassificação para lesões corporais" (AgRg no REsp n. 1.654.881/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 3/5/2017).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1221507/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 18/02/2019)

Sobre a violação ao art. 14, II, do CP, o TRF4 fez constar o seguinte no

julgamento do recurso de apelação (grifos nossos):

"Por outro lado, no que tange à redução prevista no art. 14, II, do CP, não assiste razão à defesa quanto ao pleito para aplicação da fração de 2/3, sob a alegação de que nenhum dos alvos foi alvejado.

Conforme o entendimento doutrinário e jurisprudencial, a quantidade de redução da pena deve ser proporcional ao iter criminis percorrido, ou seja, quanto menor o número de atos praticados pelo agente, no objetivo da consecução do delito, maior será o percentual de redução a aplicar.

No caso dos autos, conforme descreveu a denúncia,

o crime de homicídio qualificado tentado contra os agentes públicos somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do acusado, na medida em que este errou os alvos, no caso os policiais rodoviários federais que se encontravam no interior da viatura policial, conforme demonstrado pelo Laudo Pericial n.º 1432/2016-SETEC/SR/PF/SC, acostado no e. 60- LAUDO1, pp. 16/17, do IPL n.º 5014911-28.2016.404.7208:

[...]

A viatura, que teria sido usada pelos policiais rodoviários federais durante confronto com os suspeitos, apresentava um pneu furado por grampo similar a artefato "Miguelito" e marca de perfuração compatível com projétil de arma de fogo no material plástico e na borracha do vidro da porta dianteira direita.

[...]

Destaca-se, outrossim, que aludido crime, conforme reconheceu o Conselho de Sentença, foi praticado com o objetivo de assegurar a impunidade do crime de roubo ocorrido Três Barras.

Assim, na medida em que os crimes de homicídio qualificado não se consumaram por circunstâncias alheias à vontade de EDER, e considerando o fato de que o réu chegou bem próximo da consumação desses delitos, mostra-se adequada, em razão do iter criminis percorrido, a manutenção da fração escolhida pelo juízo a quo para redução, de 1/3, a menor dentre as previstas no art. 14, II, parágrafo único, do CP.

Portanto, a pena definitivamente aplicada a EDER DE SOUZA para cada um dos delitos de homicídio tentado resta fixada em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão." (fls. 2582/2584).

Por seu turno, no julgamento dos embargos de declaração, o TRF4 consignou o

seguinte:

"De fato, no voto ora embargado foram consideradas as fotos trazidas aos autos do inquérito policial por meio do Laudo Pericial n.° 1432/2016-SETEC/SR/PF/SC (e. 60-LAUD01, do IPL n.° 5014911-28.2016.404.7208) para afastar a alegação da defesa de que o iter criminis percorrido ensejaria a redução pela tentativa em seu grau máximo (2/3).

Referidas fotos efetivamente não se prestam para essa finalidade, conforme aponta o embargante, uma vez que restou demonstrado na Informação Técnica n.° 39/2017-SETEC/SR/PF/SC, acostada no e. 105- LAUD01, IPL n.Q 5014911-28.2016.404.7208 que a perfuração observada na porta da viatura policial foi produzida por disparo de arma de fogo efetuado a partir da parte traseira desse veículo, em direção à parte dianteira.

Tal reconhecimento, contudo, não tem o condão de modificar a convicção firmada quanto ao acerto do julgador singular na escolha da fração de 1/3 para redução pela tentativa, uma vez que a referida Informação Técnica também apontou, no veículo ocupado pelos réus (FIAT/TORO), a existência de 5

perfurações produzidas por disparos de arma de fogo, da dianteira da cabine com direção à parte traseira, permitindo concluir que o réu chegou a percorrer todo o caminho necessário ao cometimento do crime e a consumação não se deu "(...) em razão de estar o réu dentro de veículo em movimento, empreendendo fuga em alta velocidade" (e. 547-SENT1, originário).

Dessa forma, sanada a contradição apontada no acórdão, no sentido de afastar da fundamentação do votocondutor do acórdão as fotos constantes do Laudo Pericial n.° 1432/2016-SETEC/SR/PF/SC (e. 60-LAUD01, do mesmo IPL), o resultado do julgamento se mantém inalterado." (fl. 2664).

Extrai-se dos trechos acima que o veículo no qual se encontravam as vítimas de

tentativa de homicídio sequer foi atingido pelos disparos realizados. Ainda, noticia-se

que foram 5 disparos e um pneu furado por "miguelitos", o que não pode ser

desprezado no contexto de perseguição. Tem-se, no caso, hipótese de tentativa branca

ou incruenta que justifica fração diversa do mínimo legal. Por outro lado, dada a

multiplicidade de atos na conduta praticada, também não se mostra devida a aplicação

de 2/3. Consoante precedentes, cabível a fração de 1/2. Citam-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DO DESVALOR DOS ANTECEDENTES E MOTIVOS DO CRIME. TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO. VÁRIOS DISPAROS DE ARMA DE FOGO. MAIOR PERCURSO DO ITER CRIMINIS. ADEQUADA A FRAÇÃO DE 1/2. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. Na escolha do quantum de redução da pena pela tentativa, o critério adotado mostra-se idôneo, pois o magistrado deve levar em consideração somente o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição.

Embora a vítima não tenha sido atingida, configurando, assim, tentativa branca, hipótese na qual se tem aplicado, em regra, a fração máxima (2/3), o fato de o paciente ter efetuado vários disparos contra a vítima evidencia um maior percurso do iter criminis, justificando a fração de 1/2.

Ademais, a modificação do entendimento sobre a maior ou menor proximidade da consumação do delito demanda o reexame minucioso da matéria fática, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa dos vetores culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, reduzindo a pena final do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão em regime fechado.

(HC 525.846/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019).

HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 121, §2°, INCISOS V E VII, C. C. O ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, 33, CAPUT, C. C. O ART. 40, INCISOS IV E VI E 35, AMBOS DA LEI 11343/06, EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. HOMICÍDIO

QUALIFICADO. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO

NEGATIVA. DIVERSOS DISPAROS. INTENSA MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO GRAU MÁXIMO. ITER CRIMINIS CONSIDERADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVERSÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. INTEGRAR VIOLENTA FACÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTO IDÔNEO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para a reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

2. A culpabilidade como circunstância judicial é o grau de reprovabilidade da conduta realizada pelo agente que destoa do próprio tipo penal a ele imputado.

3. É fundamento idôneo para exasperar a penabase no que tange ao crime de homicídio qualificado o fato de o delito ter sido perpetrado mediante diversos disparos de arma de fogo em plena luz do dia e em horário de grande movimentação de pessoas, "expondo a perigo inclusive terceiras pessoas inocentes", pois denota a especial reprovabilidade da ação delituosa.

4. Mostra-se razoável a aplicação do percentual de 1/2 (metade) para a minorante da tentativa de homicídio quando são efetuados diversos disparos de arma de fogo "que passaram muito perto da vítima". Correta a ponderação feita pelo Tribunal estadual de que não cabe a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar máximo pois "tal conduta não pode

ser equiparada a uma tentativa branca com ato único, eis que seu conteúdo é múltiplo". A inversão do julgado, de forma a verificar se, na hipótese dos autos, deve ser aplicada a fração máxima do redutor ora examinado, implicaria, necessariamente, profunda análise do arcabouço fático-probatório atinente ao caso, o que é defeso na via estreita do habeas corpus.

5. Para o crime de tráfico ilícito de drogas, a "quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta" (AgRg no AREsp n.º 674.735/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016). Na hipótese, a fixação da pena-base acima do mínimo legal está suficientemente fundamentada, haja vista que as vetoriais previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 foram sopesadas negativamente em razão da apreensão de "127 sacolés de Cannabis Sativa L, 'maconha' [866g; fl. 52], 161 pinos de Cloridrato de Cocaína [246g; fl. 52], e 329 de 'Crack' [116g; fl. 52]".

6. No que se refere ao crime previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, integrar violenta facção criminosa, bem como exercer posição hierarquicamente superior no mencionado grupo criminoso, é circunstância apta para majorar a pena-base pela desconsideração negativa do vetor referente à culpabilidade, tendo em vista que destoa do mencionado tipo penal e merece uma maior reprovação e repressão estatal, em respeito ao princípio da individualização da pena.

7. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 483.877/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)

Passa-se a refazer a dosimetria da pena de EDER.

Na terceira fase, para cada delito de homicídio tentado, reduz-se a pena da

segunda fase (12 anos e 6 meses de reclusão - fl. 2582) pela metade em razão da

tentativa, para alcançar a pena de 6 anos e 3 meses de reclusão. Em razão do

concurso formal entre os 3 delitos de homicídio tentado, aplica-se a fração de 1/5 (fl.

2598), para tornar definitiva a pena pelos 3 delitos de homicídio tentado em 7 anos e 6

meses de reclusão.

Em razão do concurso material com os demais delitos (fls. 2598/2599), fica a

pena definitiva em 24 anos, 6 meses e 17 dias de reclusão.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n.

568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para aplicar a fração de 1/2 em razão da

tentativa para cada delito de homicídio, ficando a pena de reclusão definitiva por todos

os delitos cometidos pelo recorrente EDER em 24 anos, 6 meses e 17 dias.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de dezembro de 2021.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1338393386/recurso-especial-resp-1919597-sc-2021-0019225-0/decisao-monocratica-1338393396

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