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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1971292 BA 2021/0348005-0

Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1971292 BA 2021/0348005-0
Publicação
DJ 14/12/2021
Relator
Ministra REGINA HELENA COSTA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1971292_f469a.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1971292 - BA (2021/0348005-0) DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pela ANDRÉ GUIMARÃES CONSTRUÇÕES LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 178/179e): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS. ISS SOBRE EMPREITADA. ARTIGO 95, III DA LEI 4.279/90. CONSTRUTORA COMO SUJEITO PASSIVO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA INCORPORADORA. SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. No caso das incorporadoras que também exercem a construção do imóvel, o ISS somente incidirá se a incorporação for somada à construção em imóvel alheio. Neste caso, o ISS incidirá, não em razão da atividade de incorporação de per si considerada, mas sim, em razão e por força da prestação de serviços de construção civil (este sim fato gerador do imposto em questão). Se o autor comprova ter terceirizado a efetiva construção dos imóveis para terceiros, a estes cabe a condição de sujeito passivo ora discutida. Ocorre que, por se tratar de típico contrato de empreitada, deve incidir o artigo 95, III, da Lei 4.279/90, vigente à época dos fatos, devendo ser considerada a Apelada como substituta tributária da empreiteira contratada. Apelação a qual dá o devido provimento. Opostos embargos de declaração (fls. 193/208e), foram rejeitados (fls. 217/226e). Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da Republica, além de divergência jurisprudencial, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: i. Arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil de 2015 ? "ao proferir uma decisão, o julgador deve ficar adstrito à causa de pedir e ao pedido formulado pelas partes, a fim de evitar que se configurem os conhecidos vícios de decisões citra, ultra ou extra petita. A doutrina costuma chamar essa vinculação do juiz de princípio da adstrição, congruência ou correlação" (fl. 239e); "o Relator a quo acabou por nitidamente extrapolar os limites objetivos da lide, pois atribuiu ao Auto de Infração discutido na presente demanda um alcance não pretendido originalmente pelo próprio Auditor Fiscal responsável pela sua lavratura. Isso porque, como visto, a autuação tratou, exclusivamente, da cobrança do ISS pela incorporação imobiliária realizada pela ANDRÉ GUIMARÃES, não guardando qualquer correlação de natureza lógica, fática ou numérica com a exigência pretendida pelo eg. TJ-BA, relativamente ao ISS decorrente da prestação do serviço de construção civil realizada por outra empresa, a EDILE" (fl. 240e) e "No caso dos autos, a ora recorrente insurge-se exatamente contra a cobrança de ISS sobre a atividade de incorporação imobiliária, quando a construção foi realizada por terceiro, e não pelo incorporador, que não prestou serviço algum! Inegavelmente, o exame da questão conduz à inafastável conclusão de que a ora recorrente nada construiu, e muito menos prestou serviço de empreitada para quem quer que fosse, razão pela qual é absolutamente indevida a cobrança de ISS por parte do Município de Salvador no presente caso" (fl. 246e). Afirma, ainda, que "O tema sob análise foi alvo de divergência entre as Turmas que integram a Primeira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça. No entanto a Primeira Seção, em incidente de uniformização de jurisprudência (Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 884.778/MT, Relatado pelo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES), prolatou acórdão, em 22/09/2010, ratificando o posicionamento segundo o qual não há prestação de serviços, e, por consequência, não há incidência do ISS, na construção pelo regime de contratação direta, em que é celebrado contrato de promessa de compra e venda entre o construtor/incorporador e o adquirente de cada unidade autônoma" (fl. 244e). Com contrarrazões (fls. 284/292e), o recurso foi admitido (fls. 304/311e). Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. No que se refere à violação aos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil de 2015, verifico que a insurgência carece de prequestionamento, uma vez que não foi analisada pelo tribunal de origem. Com efeito, o requisito do prequestionamento pressupõe prévio debate da questão pelo tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados. No caso, malgrado a oposição de embargos declaratórios, o tribunal de origem não analisou, ainda que implicitamente, a aplicação dos suscitados artigos. Desse modo, não tendo sido apreciada tal questão pelo tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos de declaração, aplicável, à espécie, o teor da Súmula n. 211/STJ, in verbis: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. BENS PÚBLICOS. TERRENO DE MARINHA. ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DEMARCATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DESTA CORTE SUPERIOR. REGISTRO IMOBILIÁRIO. CARACTERIZAÇÃO DO BEM COMO TERRENO DE MARINHA. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ADEQUADA. QUESTÃO MERAMENTE DE DIREITO. OPONIBILIDADE EM FACE DA UNIÃO. CARACTERIZAÇÃO DO BEM COMO PROPRIEDADE PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. PROPRIEDADE PÚBLICA CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADA ( CR/88, ART. 20, INC. VII). (...) 2. A controvérsia acerca da ilegalidade do procedimento demarcatório na espécie, pela desobediência do rito específico previsto no Decreto-lei n. 9.760/46 - vale dizer: ausência de notificação pessoal dos recorrentes - não foi objeto de análise pela instância ordinária, mesmo após a oposição de embargos de declaração, razão pela qual aplica-se, no ponto, a Súmula n. 211 desta Corte Superior. (...) 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. Julgamento submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e à Resolução n. 8/2008. ( REsp 1183546/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010, destaque meu). Cabe ressaltar, ainda, que a Recorrente deveria ter alegado afronta ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, de forma fundamentada, caso entendesse persistir omissão, contradição ou obscuridade no acórdão impugnado, possibilitando, assim, a análise de eventual negativa de prestação jurisdicional pelo tribunal de origem, sob pena de não conhecimento da matéria por ausência de prequestionamento, como ocorreu no presente caso. Ademais, o atual Estatuto Processual admite o denominado prequestionamento ficto, é dizer, aquele que se consuma "[...] com a mera oposição de aclaratórios, sem que o Tribunal a quo tenha efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas" ( AgRg no REsp 1.514.611/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 21.06.2016), nos seguintes termos: Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. No entanto, na linha da orientação adotada por este Superior Tribunal, somente se poderia considerar prequestionada a matéria especificamente alegada ? de forma clara, objetiva e fundamentada ? e reconhecida a violação ao art. 1.022 do CPC/15, como o demonstram os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMORA NO RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 1.025 DO CPC/2015. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 14/12/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação de Indenização, ajuizada pela parte agravante contra AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S/A, em decorrência da interrupção do serviço de energia elétrica pelo período de 9 (nove) dias, após a ocorrência de um temporal no Município de São Sepé/RS. O acórdão do Tribunal de origem reformou a sentença que julgara improcedente a ação, condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). III. Não tendo o acórdão hostilizado expendido qualquer juízo de valor sobre os arts. da Lei 9.427/96 e 29, I, da Lei 8.987/95, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento ? requisito viabilizador da abertura desta instância especial ?, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie. IV. Na forma da jurisprudência, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017). [...] VI. Agravo interno improvido. ( AgInt no AREsp 1.017.912/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017 - destaquei). CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. LIQUIDAÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PROPORCIONAIS ÀS COTAS INVENTARIADAS. HERDEIROS SÓCIOS EM CONDOMÍNIO. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO DO DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. [...] 04. A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei. [...] 06. Recurso especial não provido. ( REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017 - destaquei). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SÚMULA 284/STF. CONCESSÃO DE PROVIMENTO DE URGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. SÚMULA 735/STF ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Não se pode conhecer a apontada violação ao art. 1.022, do Código de Processo Civil, porquanto o recurso cinge-se a alegações genéricas e, por isso, não demonstra, com transparência e precisão, qual seria o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido, bem como a sua importância para o deslinde da controvérsia, o que atrai o óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, aplicável, por analogia, no âmbito desta Corte. [...] V - Agravo Interno improvido. ( AgInt no REsp 1.664.063/RS, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017 - destaquei). Nas razões recursais, a parte recorrente sustenta que foram extrapolados os limites objetivos da lide, sendo tal alegação inidônea a infirmar os fundamentos adotados pela Corte de origem, quais sejam, a Recorrente detém a obrigação de pagar o tributo mesmo não sendo a realizadora dos atos de construção, já que é substituta processual em razão do contrato de empreitada firmado. Na espécie, ausente comando suficiente nos dispositivos apontados para alterar a mencionada conclusão, razão pela qual o recurso não merece prosperar nesse ponto. Com efeito, incide, por analogia, a orientação contida na Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal segundo a qual: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUTORIZAÇÃO DE PESQUISA E LAVRA DE MINÉRIOS. PEDIDO PROTOCOLADO NO ÚLTIMO DIA DA LICENÇA ANTERIOR. ACÓRDÃO A QUO QUE CONCLUI, COM BASE NOS FATOS E PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS, SER DESARRAZOADO O INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ARTIGO 18, INCISO I, DO CÓDIGO DE MINERACAO. DISPOSITIVO LEGAL QUE NÃO CONTEM COMANDO CAPAZ DE SUSTENTAR A TESE RECURSAL E INFIRMAR O JUÍZO FORMULADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. (...) 2. Não pode ser conhecido o recurso especial se o dispositivo apontado como violado não contem comando capaz de sustentar a tese recursal e infirmar o juízo formulado no acórdão recorrido. Incidência, por analogia, da orientação posta na Súmula 284/STF. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 385.170/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO ESPECIAL. SÚMULAS 282, 284, 356/STF E 7/STJ. (...) 3. O fato de constar na Lei de Licitações a previsão de empreitada integral não infirma, de plano, os dizeres do acórdão no sentido de que não há empecilho à inclusão do fornecimento de imóvel. O conteúdo dos dispositivos mencionados no Especial não têm comando suficiente para alterar o acórdão. Incidência da Súmula 284/STF. 4. Em relação ao índice de reajuste utilizado e à caracterização do ato ímprobo, o acórdão se amparou nas conclusões de laudo pericial e afastou o prejuízo ao Erário. Aplica-se a Súmula 7/STJ à espécie. Ressalto que o art. 11 da LIA nem sequer foi prequestionado, o que também sugere o óbice das Súmulas 282 e 356/STF. 5. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no AREsp 229.402/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 08/05/2013). Assim, o tribunal estadual, após o exame minucioso das cláusulas do contrato e dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou que restou firmado o contrato de empreitada, nos seguintes termos (fls. 185/189e): No presente feito, o que se observa é que a incorporação se deu com construção por terceiro, desvencilhada de intermediações; O imóvel vendido pelo Apelado, foi seu próprio imóvel, não se caracterizando qualquer serviço para terceiros. Neste caso, não há um contrato regulando "serviço de construção" da unidade autônoma entre o incorporador e o adquirente. Existe, em verdade, um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Se o próprio incorporador vende imóvel que lhe pertence, embora em unidades autônomas, não existe serviço, vez que não há que se falar em "prestar serviço para si próprio". O legislador tributário não foi omisso, não deixou de tributar voluntariamente as construções por incorporação. Simplesmente porque a incorporação, em si, não é atividade de construção, podendo todavia o incorporador assumir aquela atividade voluntariamente, ou mesmo as responsabilidades dos ilícitos decorrentes daquela atividade, ante a solidariedade legal estabelecida entre ele, incorporador e o construtor. Então, a evidência, a atividade de incorporação não é fato gerador de ISS, todavia a construção o é quando o incorporador assume as funções de construtor, por esta atividade, quer seja ela realizada sob a forma de empreitada ou de administração, está ele obrigado ao tributo."(g. n) Desta feita, quando a atividade de incorporação de imóveis for exercida de forma apartada das demais atividades tributáveis, ela não poderá ser"colhida"pelo ISS. Sendo assim, a tributação, no caso em apreço deve recair sobre a empresa contratada para construção do imóvel, no caso, a Edile Construções Ltda., tendo esta sim prestado serviço constante do rol legislativo. Tanto é assim que nos autos se demonstra que esta terceira empresa chegou a realizar, em algumas oportunidades, o pagamento do ISS, o que não foi impugnado pelo Apelante. O que se observa então, é que o contrato sobre o qual deve recair a cobrança de ISS deve ser aquele assinado entre o Apelante e a Edile Construções Ltda., sendo esta ultima a responsável pelo pagamento em questão, pois a efetiva empresa de construção civil responsável pela prestação do serviço. Ocorre, porém, que o regime de administração contratada, previsto na cláusula 1.3 do contrato firmado entre a Apelada e a Edile Construções (fls. 37 e seguintes), nada mais é que uma subespécie do contrato de empreitada, fato este que é reconhecido pelo próprio recorrente quando estipula a a citada cláusula, senão vejamos:"1.3 A CONTRATADA se obriga a executar os serviços e obras referentes à construção do prédio dentro da melhor técnica, até o seu final, sob o regime de administração contratada (cost-plus), observando sempre as exigências do presente contrato e respondendo pela solidez e segurança da construção, tudo em conformidade com o artigo 1.245 do Código Civil Brasileiro e cláusulas e condições previstas neste instrumento."[...] O contrato de empreitada, em suas diferentes modalidades, bem como o contrato de empreitada por administração são negócios jurídicos utilizados tanto pela administração pública quanto pelos particulares, embora o conceito deste último seja encontrado o âmbito do direito administrativo. Ora, o próprio Apelado embasa a cláusula contratual 1.3 no artigo 1.245 do Código Civil de 1916, que regulava justamente o contrato de empreitada, sendo, portanto, inquestionável a verdadeira natureza jurídica do contrato em questão. Sendo, por conseguinte, o contrato realizado entre aquele e a Edile Construções Ltda., uma espécie de contrato de empreitada, deve se fazer incidir o artigo 95, III, da Lei Municipal 4.279/90, que assim dispunha: Art. 95 - São responsáveis sobre serviços de qualquer natureza; qualificados por substitutos tributários: (...) III - as empresas de construção civil em relação aos serviços empreitados e os empreiteiros da construção civil em relação aos serviços subempreitados; Dessa forma, estar-se diante de característica hipótese de substituição tributária, sendo a Apelada legitima para responder pelo débito em questão, devendo ser considerado válido o AI nº 880217.2003. In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, de ser indevida a cobrança de ISS por se tratar de incorporação imobiliária, demandaria necessário revolvimento de cláusula contratual e matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz dos óbices contidos nas Súmulas ns. 5 e 7 desta Corte, assim enunciadas, respectivamente:"A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especialeA pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRESCRIÇÃO. VÍNCULO CONTRATUAL. PRAZO DECENAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 2. No caso concreto, o Tribunal de origem, a partir da análise da prova dos autos, reconheceu a existência de um contrato de empreitada. Alterar tal conclusão é inviável em recurso especial. 3. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt no AREsp 1809470/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 07/06/2021). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREITADA. SUBEMPREITADA. ALEGADA SOLIDARIEDADE OBRIGACIONAL. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FIRMADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. VEDAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. ( AgInt no AREsp 1792800/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 14/10/2021). RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUTORA-INCORPORADORA. TRIBUNAL DE ORIGEM. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1. À falta do indispensável prequestionamento, não merece ser conhecido o recurso especial, no ponto em que se alega violação dos arts. da Lei 1.533/51 e 97, IV, do CTN. Incidência dos enunciados das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Não se conhece do recurso especial em relação à alegada ofensa aos arts. 146, III, a, 150, I, e 156, III, da Constituição Federal, porquanto desvia-se da competência do Superior Tribunal de Justiça o exame de eventual violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento. 3. A jurisprudência desta Corte consagra entendimento no sentido de que"na incorporação fundem-se dois contratos: compra e venda e empreitada"( REsp 57.478/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15.5.1995). Desse modo, o construtor-incorporador é também empreiteiro, cuja atividade corresponde ao tipo fiscal descrito no item 32 da tabela anexa ao Decreto-Lei 406/68, incidindo, portanto, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. 4. Essa jurisprudência, no entanto, formou-se neste Tribunal ao lado de outra que excluía a incidência de tal imposto quando a construção era promovida em terreno de propriedade do próprio construtor-incorporador, por sua conta e risco. 5. O Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório inserto nos autos, entendeu pela incidência do ISS nos serviços prestados pela construtora-incorporadora, sob o fundamento de que a atividade por ela empregada na construção da obra possuía natureza nítida de empreitada, portanto, prevista no item 32 da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68. Desse modo, a pretensão da recorrente em rediscutir os fatos e as provas em que se embasaram as instâncias de origem para considerar devido o ISS é inviável em sede de recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. ( REsp 619.122/MS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 25/05/2006, p. 157, destaquei). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OBJETO SOCIAL DO CONTRATO DA EMPRESA. ANÁLISE DOS CONTRATOS. NÃO INCIDÊNCIA DA ISENÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 11 DO DECRETO-LEI 406/1968. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. APRECIAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 5/STJ. 1. No caso dos autos, a Corte local expressamente consignou:"Além disso, à fls. 775/776 o d. perito confirma que os serviços prestados foram de engenharia consultiva e atesta que 'Conforme se verifica através do Contrato de Prestação de Serviços Técnicos Especializados, e seus Termos Aditivos, constatamos que os mesmos foram sob o regime de empreitada' e, em seguida, observa que 'Os serviços prestados pela embargante, foram prestados diretamente a entidade da Administração Pública, sendo eles de Planejamento Integrado e de Suporte Gerencial e Técnico, além de implantações de Programas de Transportes Coletivos em desenvolvimento e/ou de interesse da 'CMTC''. (Laudo Pericial de fl. 768/785). Assim, não há como negar a incidência da isenção prevista no artigo 11 do Decreto-Lei nº 406/68 nas atividades prestadas pela embargante, sendo indevido o pagamento do ISS do exercício de 1988, pois tal benefício estava em plena vigência quando do lançamento fiscal impugnado pela apelada, já que não foi revogado por lei municipal, conforme o disposto no art. 41, § 1º do ADCT. (fls. 1.659-1.660, e-STJ)."2. O Tribunal de origem taxativamente afirmou que, pela análise do contrato social da empresa e dos contratos firmados, incide a isenção prevista no artigo 11 do Decreto-Lei 406/1968 nas atividades prestadas pela recorrida, sendo indevido o pagamento do ISS do exercício de 1988. 3. A pretensão recursal necessariamente demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos e apreciação de cláusulas contratuais, o que é obstado pelo teor das Súmulas 5/STJ ("A simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial") e 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial"). 4. Recurso Especial não conhecido. ( REsp 1683013/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017, destaquei). Outrossim, o tribunal de origem decidiu que a Recorrente é responsável pelo pagamento do tributo, sob o fundamento de que, ainda que não realize atividade de construção civil, restou configurada a hipótese de substituição processual, conforme se extrai dos seguintes excertos do acórdão recorrido (fls. 225/226e): Mesmo que não seja considerada a contribuinte direta para o pagamento do imposto em questão, por não realizar a atividade da construção civil, a Embargante ainda, assim, continua com responsável pelo pagamento do tributo pois, deixou claro o acórdão, que a mesma obteve a qualidade de substituta processual da Edile Construções a partir do momento que firmou com esta última o contrato de empreitada. A decisão colegiada reconheceu que o próprio Recorrente embasa a cláusula contratual 1.3 no artigo 1.245 do Código Civil de 1916, que regulava justamente o contrato de empreitada, sendo, portanto, inquestionável a verdadeira natureza jurídica do contrato em questão. Sendo, por conseguinte, o contrato realizado entre aquele e a Edile Construções Ltda., uma espécie de contrato de empreitada, deve se fazer incidir o artigo 95, II, da Lei Municipal 4.279/90, que assim dispunha: Art. 95 - São responsáveis sobre serviços de qualquer natureza; qualificados por substitutos tributários: (...) II - as empresas de construção civil em relação aos serviços empreitados e os empreiteiros da construção civil em relação aos serviços subempreitados; Dessa forma, estar-se diante de característica hipótese de substituição tributária, sendo a Apelada legitima para responder pelo débito em questão, devendo ser considerado válido o AI nº 880217.20083. O que se quer dizer é que, embora o auto tenha capitulado a infração ao fundamento de que o Embargante estaria realizando atividade de construção, o fato é que, mesmo que assim não seja, o mesmo não deixa de ser responsável pela dívida ali prescrita, vez que é substituto tributário da empresa Edile, contra a qual poderá mover ação de regresso. Ora, se efetivamente cabe ao Embargante o pagamento da dívida, não há razoabilidade em se anular o auto de infração se, ao final, a consequência será a mesma que já ocorre, o Fisco continuará como credor da mesma dívida e o Recorrente continuará devedor, perante o Fisco também do já mencionado tributo municipal. Observo que a fundamentação relativa à substituição processual não foi refutada, repercutindo na inadmissibilidade do recurso, visto que esta Corte tem firme posicionamento segundo o qual a falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Colendo Supremo Tribunal Federal:"é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Nessa linha, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção desta Corte: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OCUPAÇÃO DE TERRA PÚBLICA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. SÚMULA N. 280 DO STF. ACÓRDÃO A QUO QUE CONCLUI, COM BASE NOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS, PELA IRREGULARIDADE DA EDIFICAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. FUNDAMENTO AUTÔNOMO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. DISPOSITIVOS NÃO INDICADOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF. (...) 4. A argumentação do recurso especial não atacou o fundamento autônomo e suficiente empregado pelo acórdão recorrido para decidir que o Código de Edificações do Distrito Federal autoriza à Administração Pública, no exercício regular do poder de polícia, determinar a demolição de obra irregular, inserida em área pública e de preservação permanente. Incide, no ponto, a Súmula 283/STF. 5. Revelam-se deficientes as razões do recurso especial quando o recorrente limita-se a tecer alegações genéricas, sem, contudo, apontar especificamente qual dispositivo de lei federal foi contrariado pelo Tribunal a quo, fazendo incidir a Súmula 284 do STF. 6. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 438.526/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA POR ATO DE IMPROBIDADE. BENS IMÓVEIS PENHORADOS, LEVADOS A HASTA PÚBLICA E ARREMATADOS. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA, RESCINDINDO O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS ARREMATAÇÕES. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. IMÓVEIS QUE TERIAM SIDO ARREMATADOS POR PREÇO VIL. INDENIZAÇÃO QUE DEVE SER BUSCADA EM AÇÃO PRÓPRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO CUJOS FUNDAMENTOS NÃO SÃO IMPUGNADOS PELAS TESES DO RECORRENTE. SÚMULA N. 283 DO STF. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. (...) 4. Com relação aos demais pontos arguidos pelo recorrente, forçoso reconhecer que o recurso especial não merece conhecimento, porquanto, além da ausência de prequestionamento das teses que suscita (violação dos artigos 687, 698 do CPC e 166, inciso IV, e 1.228 do Código Civil) (Súmula n. 211 do STJ), tem-se que as razões recursais não impugnam, especificamente, os fundamentos do acórdão recorrido, o que atrai o entendimento da Súmula n. 283 do STF. 5. Não sendo possível o retorno ao status quo ante, deve o prejudicado pedir indenização por meio de ação própria, caso entenda que aquela arbitrada pelo juízo da execução é insuficiente para recompor sua indevida perda patrimonial. Recurso especial não conhecido. ( REsp 1.407.870/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 19/08/2014). Outrossim, o recurso especial também não pode ser conhecido com fundamento em divergência jurisprudencial, porquanto prejudicado dada a impossibilidade de análise da mesma tese desenvolvida pela alínea a do permissivo constitucional pela incidência de óbices de admissibilidade. Sobre o tema, os seguintes precedentes das Turmas componentes da 1ª Seção: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. CARÁTER EXCEPCIONAL. RECURSO QUE NÃO ATACOU FUNDAMENTO BASILAR QUE AMPARA O ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 283/STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. De acordo com a norma prevista no art. 535 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão da decisão recorrida. Ademais, os segundos embargos de declaração devem versar sobre vício existente no julgamento dos primeiros embargos de declaração e não no do acórdão principal (EDcl nos EDcl nos EREsp 636248/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 05/05/2008). Verificada a existência de omissão em ambos os julgados, dos primeiros embargos de declaração e do acórdão que julgou o recurso especial, relativamente ao fundamento basilar do acórdão do Tribunal de origem para afastar a prescrição intercorrente, devem ser acolhidos estes segundos embargos de declaração. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, em caráter excepcional, pode-se atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração, para correção de premissa equivocada, sobre a qual tenha se fundado o julgado embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento ( EDcl no AgRg no AREsp 151.216/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 20/09/2013; EDcl no AgRg no REsp 730.190/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 02/06/2010). 3. O recurso especial não impugnou fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido, qual seja, a circunstância de que não houve o transcurso do prazo prescricional quinquenal em virtude da suspensão da execução fiscal para apreciação dos embargos à execução, esbarrando, pois, no óbice da Súmula 283/STF, que assim dispõe:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.". A respeito do tema: AgRg no REsp 1.326.913/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 4/2/2013; EDcl no AREsp 36.318/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012. 4. Resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial se a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional. 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos, com o consequente não conhecimento do recurso especial. ( EDcl nos EDcl no REsp 1.065.691/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015 - destaquei). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. LICITAÇÃO. CREDENCIAMENTO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. PREVISÃO EDITALÍCIA. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. SUPOSTA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DA LEI Nº 8.666/1993 E DO CÓDIGO CIVIL. RAZÕES RECURSAIS INAPTAS DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. SÚMULAS 284 E 283/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ:"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. O mero julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão das partes não caracteriza a ausência de prestação jurisdicional, tampouco viola o art. 1.022 do CPC/2015. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não se conhece do recurso especial por deficiência na sua fundamentação, estando as razões do recurso genéricas e dissociadas do que decidido no acórdão recorrido, bem como quando não impugnam fundamento autônomo, suficiente por si só à manutenção do julgado (Súmulas 284 e 283/STF). 4. O recurso especial não é, em razão das Súmulas 05 e 07/STJ, via processual adequada para questionar julgado que se afirmou explicitamente em contexto fático-probatório próprio da causa, tampouco de interpretação de cláusulas contratuais. 5."Resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial se a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional"( EDcl nos EDcl no REsp 1.065.691/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/6/2015). 6. Agravo interno não provido. ( AgInt no AREsp 1.343.289/AP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018 - destaques meus). No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. In casu, impossibilitada a majoração de honorários nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, porquanto não houve anterior fixação de verba honorária. Isto posto, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial. Publique-se e intimem-se. Brasília, 09 de dezembro de 2021. REGINA HELENA COSTA Relatora
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