Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1937974 SP 2021/0144193-3 - Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1937974 - SP (2021/0144193-3)

RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

RECORRENTE : 3Z GAMA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

ADVOGADOS : GUSTAVO ANDRE REGIS DUTRA SVENSSON - SP205237 GLÁUCIA HIPOLITO PROENÇA - SP300788 GUILHERME LEITE DA CUNHA - SP365233 LAURA PEIXOTO RIBEIRO - SP300386

RECORRIDO : TANIA CRISTINA ZANOLINI PARUSSULO

RECORRIDO : WAGNER DIAS

ADVOGADOS : ALEXANDRE FRANCISCO VITULLO BEDIN - SP207381 EDUARDO LUIS FORCHESATTO - SP225243 EMENTA

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO

INDENIZATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALEGAÇÃO DE

OMISSÃO. VÍCIO EXISTENTE. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Omisso o julgado acerca de teses relevantes articuladas pelo embargante,

caracteriza-se a violação ao comando do art. 1.022, inciso II, do CPC/15.

2. Necessária a devolução dos autos à Corte estadual, a fim de que realize

novo julgamento dos embargos de declaração, sanando o vício suscitado.

3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO

Vistos etc.

Trata-se de recurso especial interposto por GISELE PACHECO TORREZAN

com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c" da Constituição da

República contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fl. 336):

APELAÇÃO CÍVEL. DANOS MATERIAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O

ATRASO NA OBRA É INCONTROVERSO. PERMITE-SE A TOLERÂNCIA

DO PRAZO DE 180 DIAS DE ATRASO PARA ENTREGA DAS OBRAS. NOVOS PRAZOS, ALÉM DESTA PRORROGAÇÃO, JÁ SE TORNAM ABUSIVOS, E CRIAM UMA VANTAGEM EXCESSIVA AO PROMITENTE COMPRADOR. CABÍVEL A INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES APÓS O FIM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA ACIMA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. PARA FIXAÇÃO DO VALOR DOS LUCROS CESSANTES, DEVE SER UTILIZADO O PERCENTUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR DO IMÓVEL PAGO NA PLANTA, CORRIGIDO MONETARIAMENTE, CRITÉRIO RAZOÁVEL CONSIDERANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS PRESENTES. INDEVIDA A FIXAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA POR ANALOGIA. A REPETIÇÃO DO IPTU E CONDOMÍNIO É DEVIDA, POIS REFERIDOS VALORES SÃO DEVIDOS PELO COMPRADOR APENAS A PARTIR DA ENTREGA DAS CHAVES, VIA DE REGRA. O INCC É DEVIDO DURANTE A FASE DE OBRA. DESCABIDA A RESTITUIÇÃO DO VALOR DA VAGA DA GARAGEM PREVIAMENTE AJUSTADA. APELOS DESPROVIDOS.

Trata-se de ação por danos materiais e repetição de indébito ajuizada por WAGNER DIAS E TÂNIA CRISTINA ZANOLINI PARUSSULO em desfavor de ACS GAMA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. em razão do descumprimento do prazo de entrega do imóvel.

O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, além de condenar a requerida ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação.

Entretanto, o Tribunal de Justiça negou provimento aos recursos conforme a ementa acima transcrita.

Opostos embargos de declaração, esses restaram rejeitados nos seguintes termos (fl. 366):

Embargos de declaração. Ausência das hipóteses que autorizam os embargos de declaração. Efeito infringente ou modificativo que só pode ser acolhido em situações excepcionais, quando a decisão tenha adotado premissa equivocada. Mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 1022 do

CPC. Embargos rejeitados.

Em suas razões de recurso especial, a recorrente alegou contrariedade ao art. 1.022, do Código de Processo Civil, ao argumento de que houve negativa de prestação jurisdicional. Apontou violação ao art. 422, do Código Civil, em razão da ocorrência de reformatio in pejus. Asseverou ofensa aos arts. 2, 141, 322, 324, 492 e 1022, todos do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que houve julgamento extra petita. Aduziu negativa de vigência aos arts. 393 e 433, ambos do CC, em razão da impossibilidade de condenação aos lucros cessantes. Requereu o provimento do recurso especial.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Passo a decidir.

O recurso especial merece parcial provimento.

Trata-se de ação indenizatória em que o recorrido pleiteia dentre outros pedidos, o pagamento de lucros cessantes e inversão de cláusula penal moratória.

A sentença rejeitou o pedido de lucros cessantes em razão da impossibilidade de sua cumulação com a multa moratória nos seguintes termos (fls. 242):

(...)

Ocorre que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na mesma oportunidade, também julgou os REsp n.s 1.635.428-SC e 1.498.484-DF, relator o eminente Min. Luis Felipe Salomão, processados sob o rito dos Recursos Repetitivos (Temas 970), fixando a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".

A exegese que se permite fazer em relação às teses estabelecidas é no sentido de que os lucros cessantes poderão ser concedidos, na hipótese de inexistência de pleito de indenização com base em cláusula penal compensatória com periodicidade mensal.

No caso, os lucros cessantes são indevidos diante da impossibilidade de sua cumulação com a multa moratória, visto que importaria em 'bis in idem'.

Quanto ao patamar, deve ser estabelecido em valor equivalente ao locativo. Portanto, o fato de o contrato prever multa de 2% como sanção para o inadimplemento do comprador não significa que tal percentual deve ser adotado, tendo em visto o disposto no artigo 413 do Código Civil. Adota-se, aqui, o percentual indicado pela jurisprudência respaldada em estudo de especialistas do mercado imobiliário que calculam ser possível alugar um imóvel por valor equivalente a 0,5% até 0,8% do seu preço de venda por mês .

Assim, é devida a multa de 0,5% por mês de atraso, sobre o valor atualizado do contrato, no período compreendido, a partir do vencimento do prazo de tolerância em 29/05/2014 a 10/09/2015 , data do pedido formulado da entrega das chaves, considerando-se válida a cláusula que estabelece prazo de tolerância de 180 dias...( g.n.).

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao reformar a sentença,

entendeu que são devidos os lucros cessantes na razão de 0,5% do valor corrigido

do imóvel e afastou a multa moratória sob os seguintes fundamentos (fls. 339/344):

(...)

O prazo de 180 dias após o prazo para entrega do imóvel é justamente pelas possíveis ocorrências de caso fortuito ou força maior. Novos prazos, além desta prorrogação, já se tornam abusivos, e criam uma vantagem excessiva ao promitente comprador.

(...)

Assim, cabível a indenização a título de lucros cessantes após o fim do prazo de tolerância acima até a entrega das chaves.

Para fixação do valor dos lucros cessantes, deve ser utilizado o percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel pago na planta, corrigido monetariamente, critério razoável considerando as circunstâncias presentes.

(...)

Indevida a fixação de multa moratória por analogia.

Não é possível, utilizando-se como parâmetro a analogia, reverter a cláusula penal moratória prevista no contrato em favor do autor comprador, por força do próprio Código de Defesa do Consumidor (g.n.).

Em suas razões de recurso especial, a recorrente asseverou que, em sede de

embargos de declaração, alertou que as partes adversas não pugnaram, em recurso

de apelação, pelo pagamento dos lucros cessantes, mas apenas a aplicação da multa penal contratual fixada em 2% (dois por cento), razão pela qual a decisão posterior proferida pelo Tribunal de Justiça incorreu em flagrante reformatio in pejus e julgamento extra petita.

Com efeito, verifica-se que o juízo de primeiro grau afastou a condenação em lucros cessantes em razão da impossibilidade cumulação com a cláusula penal moratória e fixou a multa no percentual de 0.5% (meio por cento) por mês de atraso sobre o valor atualizado do contrato, afastando o percentual de 2% (dois por cento) conforme previsão contratual.

Por sua vez, o Tribunal de Justiça reconheceu o cabimento dos lucros cessantes em razão da entrega do imóvel, no entanto, afastou a aplicação de multa moratória por analogia.

Nesse contexto, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo efetivamente relevantes as questões aventadas na origem e tendo em conta a impossibilidade de análise pelo Superior Tribunal de Justiça de questões não prequestionadas, impõe-se a acolhida do recurso especial para se reconhecer a omissão do julgado e determinar a apreciação dos temas suscitados.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. SEGURO DE VIDA. 1. OMISSÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL QUANTO À ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. 2. MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE INTUITO PROTELATÓRIO. 3. DEMAIS ALEGAÇÕES PREJUDICADAS. 4. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não tendo sido suprida a omissão apontada, impõe-se a devolução dos autos à Corte estadual, a fim de que realize novo julgamento dos embargos de declaração, sanando o vício atestado.

2. Quanto à multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração, com

razão a recorrente, pois a multa não será cabível quando os embargos de declaração têm o objetivo de prequestionamento, consoante dispõe a Súmula 98/STJ.

3. Determinado o retorno dos autos à instância originária para rejulgamento dos aclaratórios, fica prejudicada a apreciação das demais alegações.

4. Agravo interno parcialmente provido. (AgInt no REsp 1875784/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020)

Ante o exposto, com base no art. 932, inciso V, do CPC/15, dou parcial

provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos à origem

para que seja integrado o julgado.

Intimem-se.

Brasília, 14 de dezembro de 2021.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Relator