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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX RJ 2021/XXXXX-5 - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_711097_2642b.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 711097 - RJ (2021/XXXXX-5)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : DANIEL SANTOS FERNANDES E OUTRO

ADVOGADOS : RODOLFO AUGUSTO FERNANDES - MA012660 DANIEL SANTOS FERNANDES - SP352447

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : WELINGTON FERNANDES DE FREITAS (PRESO)

CORRÉU : CARLOS FELIPE LUSTOSA DOS SANTOS

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTA

HABEAS CORPUS. INSURGÊNCIA CONTRA CONDENAÇÃO

TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO

REVISIONAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECONHECIMENTO, TODAVIA, DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL SANÁVEL DE OFÍCIO. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, PRATICADO ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N. 13.654/2018. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VIOLAÇÃO DA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO N. 1077. AUMENTO DA PENA-BASE, PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, ACIMA DA RAZÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. MAIOR DESVALOR DA CONDUTA NÃO DECLINADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.

PRECEDENTES. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO ACIMA DA RAZÃO MÍNIMA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EMPREGO DE MERO CRITÉRIO

MATEMÁTICO (OBJETIVO). IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA EX OFFICIO.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de

WELINGTON FERNANDES DE FREITAS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça

do Estado do Rio de Janeiro na Apelação n. XXXXX-30.2013.8.19.0021.

Colhe-se nos autos que o Paciente, em primeiro grau, foi condenado como incurso no

art. 157, § 2.º, incisos I e II do Código Penal, às penas de 11 (onze) anos de reclusão e

pagamento de 68 (sessenta e oito) dias-multa (fl. 22), pois:

"No dia 27 de janeiro de 2010, [...] os denunciados, conscientes e

voluntariamente, em comunhão de desígnios e ações entre si e com outros três indivíduos ainda não identificados, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo contra os funcionários da joalheria, dentre os quais ANGÉLICA GALDINO FÉLIX, subtraíram para si cordões, pingentes e anéis de ouro, avaliados em R$ 14.000,00 (catorze mil reais), aproximadamente.

O primeiro denunciado, WELINGTON, entrou na joalheria com arma de fogo em punho e, após anunciar o roubo, passou a subtrair as joias que estavam no mostruário. Em seguida, ingressou no local um comparsa, ainda não identificado, disfarçado com peruca de cor preta, a fim de auxiliá-lo na subtração.

O segundo denunciado, CARLOS FELIPE, permaneceu do lado de fora da loja, juntamente com os demais comparsas, a fim de dar cobertura à ação delituosa, garantindo o sucesso da empreitada criminosa, evadindo-se todos na posse da res furtiva." (fl. 14).

A pena foi mantida no julgamento do recurso de apelação defensivo, cujo acórdão foi

assim ementado (fls. 23-25):

"EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE

MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2.º, I E II, DO CÓDIGO PENAL). APELANTES QUE, EM COMUNHÃO DE DESÍGNIOS E AÇÕES ENTRE SI E COM OUTROS TRÊS INDIVÍDUOS NÃO IDENTIFICADOS, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA EXERCIDA COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, INGRESSARAM NA LOJA ALTEZA JOIAS EM DUQUE DE CAXIAS (RJ) E SUBTRAÍRAM DIVERSAS JÓIAS AVALIADAS EM CERCA DE R$ 14.000,00, TENDO WELINGTON ENTRADO NA JOALHEIRA COM A ARMA DE FOGO EM PUNHO E, APÓS ANUNCIAR O ROUBO, PASSOU A SUBTRAIR AS JOIAS QUE ESTAVAM NO MOSTRUÁRIO, NO QUE FOI AJUDADO POR UM DOS COMPARSAS NÃO IDENTIFICADOS, ESTE USANDO COMO DISFARCE UMA PERUCA DE COR PRETA, ENQUANTO CARLOS FELIPE PERMANECIA DO LADO DE FORA JUNTAMENTE COM OS DEMAIS COMPARSAS A FIM DE DAR COBERTURA À AÇÃO DELITUOSA, EVADINDO-SE TODOS, A SEGUIR, NA POSSE DA RES FURTIVA. PRETENSÃO DEFENSIVA À ABSOLVIÇÃO (WELINGTON) POR AUSÊNCIA DE PROVAS QUE SE NEGA. PROVA SEGURA E INQUESTIONÁVEL QUANTO À AUTORIA E AO DELITO, ESPECIALMENTE PELO REGISTRO DE OCORRÊNCIA (FLS. 03/05), AUTOS DE RECONHECIMENTO DE PESSOA POR FOTOGRAFIA (FLS. 09, 36 E 37), TERMOS DE RECONHECIMENTO (FLS. 161, 163 E 187), ALÉM DA EFICIENTE PROVA ORAL PRODUZIDA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.º, I, DO CÓDIGO PENAL (AMBOS OS APELANTES) IMPOSSIVEL. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO PELA PROVA ORAL COLHIDA. PRESCINDE DA APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA A ARMA UTILIZADA NA PRÁTICA DO CRIME DE ROUBO, SE POR OUTROS MEIOS RESTAR EVIDENCIADO O SEU EMPREGO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (CARLOS FELIPE) QUE NÃO SE ACOLHE. CONFISSÃO, VERDADEIRAMENTE, NÃO CONFIGURADA, PORQUE PARCIAL. A CONFISSÃO COMPLETA, CONSOANTE PREVISÃO LEGAL, DEVE CONTER TODOS OS REQUISITOS PARA SUA CONFIGURAÇÃO, A FIM DE SE PRESTIGIAR A SINCERIDADE DO INFRATOR, NÃO ESTANDO ABRANGIDA PELO ART. 65, III, 'D', DO CÓDIGO PENAL A CONFISSÃO PARCIAL. REVISÃO DAS PENAS IMPOSTAS INVIÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA JUSTA E CORRETAMENTE APLICADA PELO SENTENCIANTE, QUE TOMOU POR BASE A FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS DOS APELANTES E A PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. DESPROVIMENTO DO RECURSO."

Neste writ, a Impetrante sustenta, inicialmente, que a pena-base foi fixada de forma

inidônea, pois levou-se em consideração o histórico criminal para negativar a circunstância da personalidade do Paciente, o que não é permitido, especialmente pelo fato de que os antecedentes penais em nada se relacionam ao vetor da personalidade. Ademais, defende que o histórico criminal já foi considerado para a caracterização dos maus antecedentes, de modo que sua utilização também para desabonar a personalidade do Paciente configura bis in idem.

Afirma que "falta fundamentação idônea quando da valoração negativa das circunstâncias judiciais atinentes a personalidade do agente e circunstâncias do crime" (fl. 6) e que o quantum de majoração da pena-base foi exorbitante, pois utilizada a fração superior a 2/3, "bem acima de 1/8 ou 1/6 que seria o justo e razoável para o caso concreto" (fl. 7).

No mais, sustenta que o quantum de acréscimo de 3/8 (três oitavos) na terceira etapa do cálculo trifásico da dosimetria, referente ao reconhecimento de duas majorantes, viola o entendimento sedimentado na Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça, por resultar de mero critério aritmético, sem fundamentação concreta sobre a exasperação realizada.

Requer "a concessão de medida liminar, suspendendo-se os efeitos da condenação que ultrapasse os limites corretos, tais como o aumento de 3/8 da pena quando da terceira fase da dosimetria da pena." (fl. 10).

No mérito, pugna que "seja refeita a dosimetria da pena, tanto na primeira, quanto na terceira fase, nos moldes narrados alhures, sendo fixada uma pena final de 07 anos, 03 meses e 03 dias de reclusão" (fl. 10).

É o relatório. Decido.

Preliminarmente, conforme informações obtidas junto ao sítio eletrônico da internet mantido pelo Tribunal de origem, o acórdão da apelação transitou em julgado em 15/10/2015, enquanto o presente habeas corpus foi impetrado em 06/12/2021 (fl. 1). Nesse contexto, este pedido não pode ser conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal , em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.

Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Sobre a questão, menciono os seguintes julgados das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 217-A, CAPUT, NA FORMA DO ART. 71, E 343, NA FORMA DO ART. 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO POSICIONAMENTO FIRMADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

NECESSIDADE DE INCURSÃO NOS ELEMENTOS DE FATO E DE PROVA DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O pleito de desclassificação da conduta praticada, depois de já transitada em julgado a condenação, revela-se inviável, notadamente diante da incompetência deste Superior Tribunal para analisar habeas corpus substitutivo de revisão criminal, tendente a reapreciar o posicionamento exarado por Colegiado estadual.

2. A alteração do entendimento firmado demandaria a incursão nos

elementos de fato e de prova dos autos, providência vedada em habeas corpus.

3. Agravo Regimental não provido." (AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021; sem grifos no original.)

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos.

II - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

III - Sustenta-se, in casu, a ilegalidade da dosimetria das penas dos crimes de lavagem de capitais pelos quais o recorrente foi condenado na Ação Penal n. XXXXX-82.2014.4.04.7000/PR.

IV - A Ação Penal n. XXXXX-82.2014.4.04.7000/PR transitou em julgado em 4/12/2019, após a tese de ilegalidade da dosimetria das penas haver sido arguida em recurso especial interposto nesta Corte e em recurso extraordinário interposto no Supremo Tribunal Federal.

V - Não se admite o conhecimento do presente habeas corpus, porquanto impetrado com a única finalidade de substituir o recurso de revisão criminal, cujo processo e julgamento compete exclusivamente ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por expressa previsão do art. 108, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal, especialmente porque, na espécie, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 610.106/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021; sem grifos no original.)

No mesmo sentido, ilustrativamente, cito as seguintes decisões monocráticas: HC

512.674/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 30/05/2019; HC 482.877/SP, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, DJe 29/03/2019; HC 675.658/PR, Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe

04/08/2021; HC 677.684/SP, Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, 02/08/2021; e HC

611.093/RJ, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 04/08/2021.

Todavia, impõe-se o reconhecimento de ilegalidade de ofício, pois a pretensão

defensiva tem parcial fundamento.

O Juiz da causa, ao realizar a dosimetria da pena, consignou o que se segue (fl. 19;

sem grifos no original):

"Assim, presentes as responsabilidades penais subjetivas dos Acusados pela prática do crime de roubo com as majorantes do concurso de agentes e emprego de arma.

Isso posto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para o fim de CONDENAR WELINGTON FERNANDES DE FREITAS, VULGO

'MANTEIGUINHA' E CARLOS FELIPE LUSTOSA DOS SANTOS como incursos nas penas do artigo 157, parágrafo 2º, I e II, do Código Penal.

Atendendo às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, passo a fixação

das penas:

Welington Fernandes de Freitas

1) O Réu, conforme sua FAC de fls. 109/126, possui três ações penais em andamento por crimes de roubo majorado, duas condenações criminais de mais de cinco anos da data dos fatos , sem notícia do efetivo cumprimento da pena ou da sua extinção (item 1, trânsito em julgado em 19/01/1995 por crime de roubo e item 2, trânsito em julgado em 27/12/2001 por crime de tráfico e associação), uma condenação criminal que será avaliada na próxima fase (tráfico de drogas), uma vez que o trânsito em julgado ocorreu em 17/07/2006 (item 4) e outras três condenações (itens 10, 11 e 12) cujos trânsitos em julgado ocorreram após a data dos fatos, respectivamente em 12/12/2012, 17/04/2012 e 20/09/2012, sendo duas por roubos e uma por receptação e posse de arma de fogo sem autorização legal . Como se nota, o acusado faz do crime o seu meio de vida, mormente das práticas ilícitas contra o patrimônio alheio, devendo ser considerado possuidor de maus antecedentes e com a personalidade voltada para a prática de crime s. Além disso, como se extrai da prova carreada aos autos, tem-se que as circunstâncias que envolveram o crime são por demais gravosas, uma vez que o réu e seus comparsas, no momento da fuga, ainda roubaram dois veículos nas proximidades do Shopping, como demonstram as imagens da câmera de segurança do estabelecimento. Entendo, assim, maior o desvalor da sua conduta, bem como gravosas as circunstâncias do crime , em razão do que tenho por bem fixar a sua reprimenda acima do patamar mínimo legal, qual seja, em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, com o valor unitário do DM no mínimo legal.

2) Não há incidência de circunstância atenuante. Deve incidir, porém, a circunstância agravante da reincidência prevista no artigo 61, I, do Código Penal (item 4 da FAC de fls. 109/126) , em razão do que aumento a sua pena base dos patamares de um ano de reclusão e do pagamento de dez dias multa, perfazendo-se o total de 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, com o DM fixado no mínimo legal à época dos fatos.

3) Nos termos do parágrafo 2º, do referido artigo 157, as penas hão de ser aumentadas de um terço até a metade. Opto pela fração 3/8, uma vez que presentes duas causas especiais de aumento de pena, quais sejam, o concurso de agentes e o emprego de arma de fogo, circunstâncias que facilitam a prática da empreitada criminosa ante a desproporção de forças entre Acusado e vítima, sendo esse o entendimento prevalente até na Excelsa Corte de Justiça. Feita a soma, apura-se o resultado de 11 (onze) anos de reclusão e pagamento de 68 (sessenta e oito) diasmulta, com o valor unitário do DM no mínimo legal."

O Tribunal local, ao manter a dosimetria da pena, consignou o que se segue (fl. 34;

sem grifos no original):

" Finalmente, a dosimetria da pena não comporta reforma, pois justa e corretamente aplicada pelo sentenciante, que tomou por base a Folha de Antecedentes Criminais dos recorridos e a presença de duas causas de aumento, não havendo o que modificar a respeito .

O parecer do Ilustre Procurador de Justiça, Dr. Ricardo Ribeiro Martins, sustenta a manutenção da sentença apelada, o que deve ser acolhido, ante os fundamentos acima expostos.

Por tais motivos, nega-se provimento ao recurso."

Da análise dos autos, observa-se que, ao majorar a pena-base acima do mínimo legal,

no que foi ratificado pelo Tribunal a quo, o Magistrado sentenciante referiu-se aos antecedentes

do Réu para desabonar o vetor da personalidade. Tal entendimento, todavia, viola orientação

jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça firmada em precedente qualificado, no qual se

analisou o Tema Repetitivo n. 1.077, com a fixação da tese de que "condenações criminais

transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser

valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo

sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agent e" (sem grifos no

original).

O julgado foi assim ementado:

"RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS

RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para

individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.

2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), 'conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora'.

4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque 'os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais'. Especifica, ainda, que as incriminações anteriores 'jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais' (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).

5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora 'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

6. 'São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás,

personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente' (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390).

7. 'A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes' (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. 'O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio'. (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente." (REsp 1.794.854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021; sem grifos no original.)

Assim, o afastamento da negativação do vetor da personalidade, com a consequente

redução da pena, é de rigor, conforme leading case também da Terceira Seção do Superior

Tribunal de Justiça, em que se deliberou o que se segue:

"Em apelação exclusiva da defesa, se o tribunal avalia o caso e afasta a incidência de alguma circunstância judicial negativa utilizada para aumentar a pena base, a consequência deve ser obrigatoriamente a redução proporcional dela.

Com esse entendimento e por maioria de votos, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a recurso ajuizado pelo Ministério Público Federal e uniformizou a jurisprudência sobre o tema, em julgamento na tarde desta quarta-feira (8/9).

O julgado trata do caso de um homem condenado em primeira instância por delitos de estupro de vulnerável à pena total de 43 anos e nove meses de reclusão em regime inicial fechado.

Ao analisar o recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul inicialmente afastou o aumento da pena base pelas circunstâncias do crime diante da ocorrência de bis in idem (dupla valoração do mesmo quesito).

No entanto, avaliou que a reprovabilidade da conduta e suas graves consequências são tão importantes que poderiam ser revaloradas para manter a pena-base no mesmo patamar, mesmo com um vetor negativo a menos considerado.

Essa revaloração é vetada pela jurisprudência 6ª Turma do STJ, mas permitida pela 5ª Turma.

Em embargos de divergência, o próprio TJ-RS reverteu a decisão, o que reduziu a pena do réu para 38 anos e seis meses prisão. Por isso, o Ministério Público gaúcho recorreu ao STJ. O acórdão foi mantido pela 6ª Turma do STJ e gerou embargos de divergência, para uniformização da jurisprudência.

A conclusão final é que, nos termos do voto divergente do ministro Antonio Saldanha Palheiro, se uma circunstância judicial é usada para agravar a pena base e, depois, descartada em recurso exclusivo da defesa, ela deve gerar obrigatoriamente a diminuição do tempo de punição.

Manter a pena base inalterada geraria ofensa ao princípio do contraditório, pois não houve pedido da acusação para revalorar elementos da pena. E também violação ao reformatio in pejus, princípio que veda o agravamento da pena quando o recurso é da defesa.

'Haveria uma espécie de reformatio in pejus qualitativa, pelo menos, ou indireta', concordou o desembargador convocado Jesuíno Rissato. 'A circunstância negativa que sobrou passaria a valer mais do que quando o juiz a valorou', acrescentou.

'Ficaria uma sensação de que ganha, mas não leva', resumiu o ministro João Otávio de Noronha. Também votaram com a divergência os ministros Rogerio Schietti, Sebastião Reis Júnior e Laurita Vaz, e o desembargador convocado Olindo Menezes.

Ficaram vencidos o relator, ministro Ribeiro Dantas, e o ministro Joel Ilan Paciornik. Para eles, não há reformatio in pejus porque a pena final não aumenta. Logo, não há incremento, nem prejuízo ao réu." (obtido em

https://www.conjur.com.br/2021-set-08/recurso-defesa-decote-vetor-negativoreduzir-pena; acessado em 24/09/2021.)

Referido acórdão foi assim ementado:

"PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO

PROPORCIONAL DA PENA-BASE. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.

2. Embargos de divergência desprovidos." (EDv nos EREsp 1.826.799/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021.)

Em conclusão, na primeira fase da dosimetria, deve ser afastada a valoração

negativa do vetor da personalidade.

Por outro lado, a parte Impetrante insurge-se, genericamente, contra o desabono das

circunstâncias do crime, alegando apenas que não foi declinada fundamentação idônea. Todavia,

não desenvolve os argumentos pelos quais as circunstâncias do delito não poderiam, no caso

concreto, terem sido consideradas desfavoráveis ao Paciente.

Ainda que assim não fosse, não é o caso desta Corte afastar a negativação do vetor

das circunstâncias do delito, pois o Magistrado Singular fundamentou tal desabono no fato de

que, após a prática do ilícito em questão, o Paciente e os demais agentes cometeram outros

delitos na fuga (furtos de dois automóveis), o que demonstra maior gravidade da conduta, apta a

justificar o desvalor que gerou a mencionada negativação. Confira-se (fl. 14; sem grifos no

original.):

"[...] Além disso, como se extrai da prova carreada aos autos, tem-se que as

circunstâncias que envolveram o crime são por demais gravosas, uma vez que o réu e seus comparsas, no momento da fuga, ainda roubaram dois veículos nas proximidades do Shopping, como demonstram as imagens da câmera de segurança do estabelecimento. Entendo, assim, maior o desvalor da sua conduta, bem como gravosas as circunstâncias do crime , em razão do que tenho por bem fixar a sua reprimenda acima do patamar mínimo legal, qual seja, em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, com o valor unitário do DM no mínimo legal."

Por outro lado, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os

elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda

que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.

Na espécie, o Juiz do conhecimento, ao calcular a pena na sentença – no que fora

ratificado pelo Tribunal local em julgamento de recurso exclusivo da Defesa – majorou a penabase em 3 (três) anos em razão da presença de três circunstâncias judiciais desfavoráveis

referidas no art. 59 do Código Penal (antecedentes, personalidade e circunstâncias do delito).

Embora tenha adotado o aumento fundado no intervalo entre o mínimo e o máximo

de pena cominada para o delito (no caso do roubo, de 4 a 10 anos), não foi declinado nenhum

elemento que demonstrasse a maior gravidade da conduta no caso concreto para justificar

aumento maior que a razão de 1/6 acima da sanção corporal mínima para cada vetor do art. 59 do

Código Penal, adotada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em situações

análogas.

Cito, no ponto, julgados de ambas as Turmas Criminais desta Corte, mutatis

mutandis:

"RECURSO ESPECIAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA.

CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é orientada no sentido de que as condenações criminais cujo cumprimento ou extinção da pena ocorreu há mais de 5 anos, a despeito de não implicarem reincidência nos termos do que dispõe o art. 64, I, do CP, são hábeis a caracterizar maus antecedentes.

ATENUANTE DA CONFISSÃO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. 'A Terceira Seção desta Corte, no recente julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito'. (HC 450.495/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018).

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTUM DE AUMENTO. CRITÉRIO DISCRICIONÁRIO. RAZOABILIDADE.

1. Hipótese em que o juiz sentenciante utilizou-se da fração de 1/3 para o incremento da pena-base pela existência de maus antecedentes criminais.

2. É certo que não existe fração a ser observada pelo togado sentenciante no momento de elevar a reprimenda básica do acusado, exigindo-se apenas que haja motivação concreta sobre cada uma das circunstâncias judiciais utilizadas para agravar a sanção.

3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação

da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetor desfavorável, em situações nas quais não há fundamentação específica que justifique a necessidade de elevação superior a esse patamar.

4. Considerando que a fração de aumento utilizada para referida circunstância foi de 1/3, apresentando-se bastante desfavorável ao réu, concede-se habeas corpus de ofício, para que o aumento da pena se dê na fração de 1/6, resultando num apenamento final de 4 anos e 8 meses de reclusão, mantidas as demais cominações do acórdão.

5. Recurso parcialmente provido, com concessão de habeas corpus de ofício para redimensionar a pena." (REsp 1.741.828/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 12/09/2018; sem grifos no original.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXCLUSÃO. REDUÇÃO

PROPORCIONAL DA PENA. QUANTUM DE AUMENTO.

PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. 'O julgamento monocrático encontra previsão no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, do RISTJ, que permite ao relator negar provimento ao recurso quando a pretensão recursal esbarrar em súmula do STJ ou do STF, ou ainda, em jurisprudência dominante acerca do tema, inexistindo, portanto, ofensa ao princípio da colegialidade' (AgRg no AREsp n. 1.249.385/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 4/2/2019).

2. 'Se o Tribunal exclui, em apelo exclusivo da defesa, circunstância judicial do art. 59 do CP erroneamente valorada na sentença, deve reduzir, como consectário lógico, a pena básica em vez de mantê-la inalterada, pois, do contrário, estará agravando o quantum atribuído anteriormente a cada uma das vetoriais' (REsp XXXXX/PE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017)' (AgRg no AREsp n. XXXXX/PE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/2/2020, DJe 27/2/2020). Precedente.

3. No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, segundo a jurisprudência desta Corte, em razão da inexistência de determinação legal específica, é razoável e proporcional a fração de 1/6 (um sexto) calculada a partir da pena mínima abstratamente prevista para cada vetorial negativa. O aumento superior a tal quantum necessita de fundamentação concreta.

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.627.520/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020; sem grifos no original.)

Desse modo, sobressalentes duas circunstâncias negativadas (antecedentes e

circunstâncias do delito)– uma vez que ora determinei o afastamento do desabono da

personalidade do Paciente – a majoração da basilar deve ocorrer tão somente em 1/6 (um

sexto), para cada vetor desabonado , acima do mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10

(dez) dias-multa.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, como se vê das transcrições das decisões

impugnadas, as instâncias de origem, fundadas em entendimento ilegal, lastrearam-se tão

somente em critério matemático para recrudescer a pena acima da razão mínima (presença de

duas causas de aumento- uso de arma de fogo e concurso de agentes). Porém, a configuração de

mais de uma majorante no crime não é causa obrigatória de exasperação da punição em fração

acima da menor prevista, exceto quando o Julgador, concretamente, ressalte motivos idôneos que

indiquem a necessidade da exasperação – o que, como se vê, não ocorreu.

Ao não adotar parâmetro subjetivo, em violação do princípio constitucional da

individualização da pena (art. 5.º, inciso XLVI, da Constituição da República), o Juiz de primeiro

grau violou a orientação consolidada na Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça, segundo

a qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado

exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação

do número de majorantes".

Em suma, na ausência de motivação factual, com mero emprego de critério

matemático (objetivo) para o aumento da pena acima da razão mínima na terceira fase da

dosimetria, mostra-se ilegal a dosimetria no ponto, motivo pelo qual deve ser reduzido o

quantum relativo ao aumento no crime de roubo ao patamar legal mínimo, de 1/3 (um terço), nos

termos do revogado § 2.º, do art. 157, do Código Penal, por se tratar de crime praticado

antes da edição da Lei n. 13.654/2018 .

Destaco ainda os seguintes julgados desta Corte:

"DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ALTO VALOR DA RES FURTIVA. ELEMENTO IDÔNEO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO. TERCEIRA FASE. SÚMULA 443 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. REPRIMENDA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.

QUANTUM DE PENA APLICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar

constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Com efeito, a jurisprudência do STJ entende que o alto valor do objeto da subtração - in casu, automóvel - revela a necessidade de maior intensidade da censura penal, de modo que a reprimenda seja eficaz quanto à reprovação e à prevenção do crime. Por todos: HC n. 444.181/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/06/2018; AgRg no REsp n. 1.753.684/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/10/2018, grifei; AgRg no AREsp n. 1.211.369/MS, Sexta Turma. Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 21/05/2018; HC n. 316.735/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/05/2017; AgInt no REsp n. 1.590.865/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 29/08/2016; e HC n. 177.565/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 18/05/2011.

III - No que concerne ao aumento da terceira fase, verifica-se que as penas foram exasperadas, na terceira fase, na fração de 3/8 (três oitavos) em virtude da incidência de duas causas de aumento de pena, levando-se em conta apenas o fato de o crime ter sido cometido mediante o emprego de arma e concurso de agentes. Diante desse contexto, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o quantum de aumento de pena foi aplicado sem que houvesse a devida

fundamentação, baseando-se apenas no número de majorantes, em desacordo com a orientação firmada na Súmula n. 443/STJ: 'O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes'. Dessarte, in casu, deve ser aplicado o aumento na terceira fase da dosimetria em seu patamar mínimo, qual seja, 1/3 (um terço) .

IV - A jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado seja primário e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando presente circunstância judicial desfavorável. Confira-se: HC n. 403.823/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/2017; e AgRg no AREsp n. 972.884/MT, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 23/10/2017.

Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena dos pacientes em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação." (HC 618.215/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA.

EXASPERAÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 443/STJ. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS. CABIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO

INIDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. SÚMULAS N.º 718 E 719 DO STF E 440 DO STJ. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o aumento acima do mínimo, na terceira fase da dosimetria da pena, deve ser fundamentado com base em dados concretos que justifiquem maior elevação.

2. No caso, foi levado em conta tão somente o critério matemático para majorar a pena acima do patamar mínimo na terceira fase da dosimetria da pena, ou seja, em razão da configuração de duas causas de aumento (emprego de arma e concurso de agentes), em contrariedade ao entendimento consolidado na Súmula n.º 443 desta Corte Superior de Justiça.

3. A fundamentação genérica, embasada apenas na opinião do julgador acerca da gravidade abstrata do crime de roubo, não se presta para fixar regime prisional mais gravoso do que a pena permite, consoante inteligência dos Verbetes Sumulares n.º 718 do Supremo Tribunal Federal e 440 deste Superior Tribunal de Justiça.

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 506.208/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020.)

Passo a recalcular a pena

1.ª Fase: afasto a negativação do vetor da personalidade do Agente e mantenho o

desabono dos antecedentes e das circunstâncias do delito, à fração de 1/6 (um sexto) para cada

um dos dois vetores, de modo que a pena-base resulta em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de

reclusão e 13 (treze) dias-multa.

2.ª Fase: inexistentes causas atenuantes, fica a pena intermediária aumentada em 1/6

(um sexto) em razão da reincidência - 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,

e 15 (quinze) dias-multa.

3.ª Fase: afasto a aplicação cumulativa das causas especiais de aumento do roubo, de forma que incide o aumento de apenas 1/3 (um terço), em respeito à Súmula n. 443 desta Corte Superior, o que gera a reprimenda final de 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, mais 20 (vinte) dias-multa, no piso mínimo.

Ante o exposto, indefiro liminarmente a petição inicial. Todavia, CONCEDO ordem de habeas corpus ex officio para fixar a pena reclusiva em 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias, acrescida de 20 (vinte) dias-multa, mantidos, no mais, os éditos condenatórios de primeiro e segundo graus de jurisdição.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 13 de dezembro de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1343486451/habeas-corpus-hc-711097-rj-2021-0391209-5/decisao-monocratica-1343486476

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