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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 708905 MG 2021/0379628-3
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 16/12/2021
Julgamento
14 de Dezembro de 2021
Relator
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_708905_c2023.pdf
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Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 708905 - MG (2021/0379628-3)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

IMPETRANTE : SAMARA LOPES E OUTROS

ADVOGADOS : AELITON PONTES MATOS JUNIOR - MG203418 ARTHUR REZENDE VIDAL - MG178522 CAMILA PALHARES SANSON - MG186253 SAMARA LOPES - MG192936

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PACIENTE : ELVIS BRANDAO DE SOUZA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

EMENTA

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO

CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO

DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CASO CONCRETO. DILIGÊNCIA

INICIADA NA RUA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO

PARA AFASTAR AS CONCLUSÕES DA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

NULIDADE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA . PREJUDICADA. PRISÃO

PREVENTIVA . SEGREGAÇÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO

ADEQUADA. MODUS OPERANDI . MEDIDAS CAUTELARES

ALTERNATIVAS. INAPLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela

Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não

admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o

não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que,

configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II – No caso vertente, a fundada suspeita para a prisão em flagrante residiu

não apenas na existência de denúncias prévias de que o paciente estaria traficando

substâncias entorpecentes, mas também no fato de que foi, bem verdade,

primeiramente parado por conduzir sua motocicleta inabilitado . Em busca

pessoal, foi encontrada uma porção de cocaína em sua posse, a qual tentou retirar

do bolso neste momento. Não obstante, na instrução criminal, a matéria acerca do

flagrante ainda poderá ser mais bem elucidada e debatida pela origem, o juízo

natural da causa.

III - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a

impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ , como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus , que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

IV - Com efeito, a questão da nulidade decorrente da não realização da audiência de custódia encontra-se superada pela conversão da prisão em flagrante em preventiva. Nesse passo: "(...) eventuais irregularidades do flagrante ficam superadas pelo decreto de prisão preventiva. Precedente" (AgRg no RHC n. 155.189/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 3/11/2021).

V - No caso concreto, o paciente ainda foi submetido precocemente aos exames médicos iniciais e a d. Defensoria Pública foi devidamente informada da prisão.

VI - Na segregação cautelar do paciente, a fundamentação levou em consideração, em especial, o modus operandi , o que denota o risco concreto da suposta conduta, não havendo falar nesta fase, pois, em possibilidade de futura desclassificação para o crime de uso de entorpecentes. Ainda, a fundamentação levou em consideração, em especial, os maus antecedentes (condenação anterior por furto em cumprimento de pena).

VII - Por consequência, fundamentada a prisão preventiva nos parâmetros do art. 312 do Código de Processo Penal, inviável a sua substituição por medidas alternativas: "Por idênticas razões, as medidas cautelares diversas da prisão não constituem instrumentos eficazes para obstar a reiteração da conduta delitiva" (HC n. 372.748/CE, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 24/5/2017) .

Habeas corpus não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 14 de dezembro de 2021.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

HABEAS CORPUS Nº 708905 - MG (2021/0379628-3)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

IMPETRANTE : SAMARA LOPES E OUTROS

ADVOGADOS : AELITON PONTES MATOS JUNIOR - MG203418 ARTHUR REZENDE VIDAL - MG178522 CAMILA PALHARES SANSON - MG186253 SAMARA LOPES - MG192936

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PACIENTE : ELVIS BRANDAO DE SOUZA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

EMENTA

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE

TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO

DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CASO CONCRETO.

DILIGÊNCIA INICIADA NA RUA. AMPLO

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA

AFASTAR AS CONCLUSÕES DA ORIGEM.

IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE

CUSTÓDIA . PREJUDICADA. PRISÃO PREVENTIVA .

SEGREGAÇÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO

ADEQUADA. MODUS OPERANDI . MEDIDAS

CAUTELARES ALTERNATIVAS.

INAPLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO.

I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo

entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório

Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas

corpus em substituição ao recurso adequado, situação que

implica o não conhecimento da impetração, ressalvados

casos excepcionais em que, configurada flagrante

ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II – No caso vertente, a fundada suspeita para a prisão

em flagrante residiu não apenas na existência de denúncias

prévias de que o paciente estaria traficando substâncias entorpecentes, mas também no fato de que foi, bem verdade, primeiramente parado por conduzir sua motocicleta inabilitado . Em busca pessoal, foi encontrada uma porção de cocaína em sua posse, a qual tentou retirar do bolso neste momento. Não obstante, na instrução criminal, a matéria acerca do flagrante ainda poderá ser mais bem elucidada e debatida pela origem, o juízo natural da causa.

III - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ , como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus , que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

IV - Com efeito, a questão da nulidade decorrente da não realização da audiência de custódia encontra-se superada pela conversão da prisão em flagrante em preventiva. Nesse passo: "(...) eventuais irregularidades do flagrante ficam superadas pelo decreto de prisão preventiva. Precedente" (AgRg no RHC n. 155.189/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 3/11/2021).

V - No caso concreto, o paciente ainda foi submetido precocemente aos exames médicos iniciais e a d. Defensoria Pública foi devidamente informada da prisão.

VI - Na segregação cautelar do paciente, a fundamentação levou em consideração, em especial, o modus operandi , o que denota o risco concreto da suposta conduta, não havendo falar nesta fase, pois, em possibilidade de futura desclassificação para o crime de uso de entorpecentes. Ainda, a fundamentação levou em consideração, em especial, os maus antecedentes (condenação anterior por furto em cumprimento de pena).

VII - Por consequência, fundamentada a prisão preventiva nos parâmetros do art. 312 do Código de Processo Penal, inviável a sua substituição por medidas alternativas: "Por idênticas razões, as medidas cautelares diversas da prisão não constituem instrumentos eficazes para obstar a reiteração da conduta delitiva" (HC n. 372.748/CE, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 24/5/2017).

Habeas corpus não conhecido.

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido

liminar, impetrado em benefício de ELVIS BRANDAO DE SOUZA , contra v. acórdão proferido pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

(fls. 307-321):

"HABEAS CORPUS–TRÁFICO DE DROGAS –AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA –NÃO REALIZAÇÃO –ILEGALIDADE –INOCORRÊNCIA –AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO –IRRELEVÂNCIA –CRIME PERMANENTE –DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE ILEGAL DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL –INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT–PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA –ART. 310, II, C/C OS ARTS. 312 E 313, TODOS DO CPP –DECISÃO FUNDAMENTADA –RISCO À ORDEM PÚBLICA –PROPENSÃO À PRÁTICA DELITIVA –ORDEM DENEGADA.

1. A não realização da audiência de custódia não enseja, necessariamente, o relaxamento da prisão, desde que devidamente justificada, nos autos, a razão para a sua não realização.

2. Tratando-se de tráfico de entorpecentes, crime permanente, é lícita a realização de busca e apreensão domiciliar, mesmo sem o respectivo mandado judicial, máxime quando visualizada situação pelos policiais militares que faça supor a prática do comércio clandestino de entorpecentes. Precedentes do STF e do STJ.

3. A avaliação da conduta de traficância imputada, de modo a se vislumbrar futura desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, depende de interferência precoce, crítica e valorativa do contexto probatório, tarefa que não se licencia na exígua via do mandamus, devendo ser deduzida e apreciada nas vias ordinárias da ação penal.

4. Atendidos os requisitos instrumentais do art. 313 do CPP, bem como presentes os pressupostos e ao menos um dos requisitos do art. 312 do CPP (garantia da ordem pública), deve ser a prisão preventiva mantida, não havendo que se falar em sua revogação, ou mesmo em substituição pelas medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, pelo fato de estas se revelarem absolutamente insuficientes ante a sua reiteração delitiva.

5. Denegado o habeas corpus.

V. V. A não realização da audiência de custódia prevista no artigo 310 do Código de Processo Penal, por si só, enseja nulidade da prisão."

provas que considera ilícitas, em decorrência de suposta violação de domicílio.

Invoca a não realização da audiência de custódia.

Aduz a necessidade de revogação da prisão preventiva, pela nulidade do flagrante, pela falta de fundamentação e pelas condições favoráveis in casu (já que a quantidade de droga apreendida seria pequena).

Requer, inclusive LIMINARMENTE, "seja o paciente posto em liberdade, tendo em vista a latente ilegalidade de sua prisão e, ao final, seja ratificada a liminar. b) Reconhecida a nulidade da prova obtida por meio de busca pessoal fora das hipóteses previstas em lei, com o consequente trancamento da ação penal por ausência de provas e que se relaxe a prisão preventiva decretada, com a subsequente expedição de alvará de soltura; c) Caso não seja acolhido o pedido acima, o reconhecimento da ilegalidade da prisão em virtude da não realização da audiência de custódia, e que se expeça alvará de soltura; d) Ainda, na remota hipótese de não se acolher uma das teses acima explanadas, que se conceda liberdade provisória ao recorrente, haja vista ausência dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva e, caso se mostre necessário, que se aplique uma das medidas alternativas à prisão previstas no art. 282, CPP" (fl. 21, grifei).

O pedido liminar foi indeferido , às fls. 325-328.

Informações, às fls. 332-361 e 362-383 e 385-411.

O d. Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 412-419, pela denegação do habeas corpus , em r. parecer sem ementa.

É o relatório.

VOTO

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a

garantir a necessária celeridade no seu julgamento. No caso, incabível o presente mandamus , porquanto substitutivo de recurso ordinário.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da

insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Para delimitar a quaestio , transcrevo trecho do voto-condutor do v. acórdão impugnado (fls. 307-321):

"Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Elvis Brandão Souza, cuja prisão em flagrante, ocorrida em 17/09/2021, foi convertida em preventiva pelo MM. Juiz de Direito da única Vara da Comarca de Lajinha, no bojo de expediente em que se apura o seu suposto envolvimento no crime de tráfico de drogas.

(...)

Preliminarmente, esclareço que tenho me posicionado, na esteira da consolidada jurisprudência do augusto STJ, no sentido de que a mera não ocorrência da audiência de custódia não gera, por si só, a ilegalidade da segregação cautelar, desde que devidamente justificada, nos autos, a razão para a sua não realização (AgRg no RHC 145.850/MG e AgRg no HC 619.360/PR).

E, conforme se observa do documento de fls. 09 (ordem 09), o MM. Juiz singular dispensou a sua realização, apontando que “eventual designação não acataria o prazo de 24h, restando frustrada sua finalidade precípua, razão pela qual desnecessária sua realização”.

No entanto, naquela mesma oportunidade, foi determinado que Elvis Brandão fosse “ submetido a exame médico , complementando-se o laudo, sempre que possível, com registro fotográfico da face e do corpo”, salientando, ainda, que o paciente “por meio de sua defesa, poderá comunicar ao Ministério Público ou a este Juízo a ocorrência de qualquer agressão ou irregularidade no ato de sua prisão”.

Assim, não verifico nenhuma ilegalidade na ausência de realização da audiência de custódia no caso dos autos.

(...)

No mérito, com respeitosa vênia à defesa, não vislumbro, in casu, violação aos princípios do contraditório ou à ampla defesa, por “não haver qualquer oportunidade de defesa técnica, nem mesmo comprovação da expedição de ofício à Defensoria Pública pela Autoridade Policial”.

Isso porque, a Nota de Culpa e de Ciência das Garantias Constitucionais de fls. 14 (ordem 10), evidenciam que a il. Autoridade Policial tomou providências a fim de cientificar devidamente a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais quanto à prisão do increpado .

Noutro giro, em relação à alegação de suposta irregularidade de buscas procedidas na residência do paciente por ausência de autorização do mesmo ou do mandado pertinente, não visualizo, de plano, qualquer ilegalidade na ação dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do paciente.

Conforme julgado proferido pelo Pretório Excelso, apreciando o Recurso

Extraordinário n.º 603.616/RO (com repercussão geral reconhecida) – leading case este em que a questão central foi a interpretação da possibilidade de prisão em flagrante, sem mandado judicial, em caso de crime permanente (art. 303 do CPP), em face do inciso XI do art. da CR/88 (cláusula pétrea), segundo o qual “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro” –, foi firmada a tese pelo colendo Plenário de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori? que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

Ora, no caso em tela, extrai-se do depoimento prestado pelo condutor do APFD, PM Fernando Rezende dos Santos (fls. 07/10 – ordem 03):

“(...) que durante Operação Batida Policial, abordaram o Cidadão Elvis Brandão Souza conduzindo a motocicleta DAFRA, Placa KVD – 8447/Chalé; que solicitaram os documentos de porte obrigatórios, porém Elvis disse ser inabilitado : que durante abordagem, foi percebido pela guarnição policial militar, que o abordado estava bastante nervoso, emanando a suspeição de estar de posse de alguma ilicitude; que existem várias denúncias de seu envolvimento com o tráfico ilícito de drogas , REDS Nº (2014-013236624- 004/2020-024244403-001); que devido a tal suspeição, foi determinado que Elvis se colocasse em posição de busca pessoal, sendo que durante o posicionamento retirou de seu bolso um grande invólucro, envolto em uma sacola e o segurou por entre a mão ; que de imediato, tal atitude foi observada, sendo solicitado que as testemunhas Adeilton do Couto e Kleberton de Souza Barbosa acompanhassem o procedimento de busca pessoal, momento o qual foi apreendido um pacote contendo 01 (uma) porção grande de cocaína em pedra, além de R$80,00 (oitenta reais) em notas, em seu outro bolso ; que vale ressaltar, que deslocamos acompanhado da testemunha Leidimar Gonçalves Langame e da genitora do autor; Maria Alice Souza Brandão, sendo a residência do autor vistoriada, no entanto, nada de ilícito foi encontrado; que informa que a motocicleta utilizada em tal atividade criminosa apreendida; que informa que a motocicleta utilizada em tal atividade criminosa fora apreendida; que foi dada voz de prisão ao autor Elvis Brandão Souza, pelo cometimento, em tese, do crime previsto no artigo 33 da lei 11343/06, sendo algemado e conduzido no xadrez da VP 28256 ao Centro de Saúde Municipal (...)” – destaquei.

Vê-se, portanto, que haviam fundadas razões devidamente justificadas (previamente, aliás) para que a Polícia Militar entrasse na residência, tendo em vista que os milicianos, inicialmente, abordaram o paciente em via pública e com ele encontraram considerável quantidade de entorpecente. Ademais, como salientado pelo condutor do flagrante, existiam denúncias prévias, relatando o envolvimento do paciente na narcotraficância (REDS 2014-013236624-004/2020- 024244403-001).

Noutro turno, saliento que a alegação de fragilidade de provas acerca do envolvimento do paciente no crime de tráfico de drogas por se tratar de mero usuário, é tema que demanda dilação probatória e que, portanto, foge dos estreitos limites do writ, devendo ser deduzida e apreciada nas vias ordinárias da ação penal.

É até possível que, depurada a prova, depois de estabelecido o contraditório e exercida a ampla defesa, com o seguimento do devido processo legal, chegue-se à

conclusão sustentada pela impetrante.

Todavia, esses e outros aspectos da acusação serão mais bem discutidos no decorrer da instrução criminal, facultando-se ao paciente provar seus argumentos e lograr a desclassificação na via correta.

Certo é que a seara do mandamus não é a adequada ao exame pretendido (...).

Por enquanto, há indícios de envolvimento do paciente no crime de tráfico de drogas, conforme se infere da exordial acusatória (fls. 03/05 - ordem 03).

Outrossim, analisando o pedido de liberdade provisória, entendo presente ao menos um dos requisitos do artigo 312 do CPP, qual seja, a garantia da ordem pública, pela séria possibilidade de reiteração delitiva, fator que impede a concessão da ordem.

Isso porque, conjugando a análise da r. decisão de ordem 09 (que converteu a custódia flagrancial em preventiva) com as demais peças processuais que instruem os autos, verifica-se que este não é o primeiro envolvimento do paciente, pois, segundo restou consignado pela il. Autoridade processante “o autuado já foi preso outras vezes, o que indica sua tendência para se envolver em atos criminosos”.

E, de fato, verifica-se da CAC de ordem 11, que este não é o primeiro envolvimento de Elvis Brandão Souza na prática de ilícitos penais. Pelo contrário, o increpado possui uma condenação criminal pela prática do delito de furto qualificando, encontrando-se, inclusive, em cumprimento de pena (autos n.º 4400007-88.2019.8.13.0377) devido a uma condenação por furto qualificado.

Ademais, como se viu, o PM condutor do flagrante salientou em seu depoimento inquisitorial “que existem várias denúncias” noticiando o suposto envolvimento do paciente “com o tráfico ilícito de drogas, REDS Nº (2014-013236624-004/2020-024244403- 001)”.

Assim, tenho que seu comportamento pregresso não transfere a segurança de que solto, deixará de se envolver em outros ilícitos penais, restando justificado o sacrifício de sua liberdade individual para garantia da ordem pública (...).

Por fim, razão também não assiste ao impetrante no tocante à alegação de ofensa à Súmula Vinculante n.º 11 do STF, considerando que o uso de algemas não era necessário, diante da “abordagem tranquila, sem resistência, na qual não foi necessário o emprego de qualquer tipo de violência”.

Isso porque, como bem salientado pelo il. Procurador de Justiça oficiante, “a Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal n.º 11 não veda de modo absoluto o uso de algemas, mas tão somente quando utilizado de forma abusiva, o que não restou demonstrado”.

Destarte, atendidos os requisitos instrumentais do artigo 313 do CPP, bem como presentes os pressupostos e ao menos um dos requisitos do artigo 312 do CPP (garantia da ordem pública), não há que se falar em concessão de liberdade provisória, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 do CPP, pelo fato de estas se revelarem absolutamente insuficientes.

Com tais considerações, não vislumbrando a presença de constrangimento ilegal imposto, denego a ordem impetrada" (grifei).

I – Nulidade: invasão de domicílio

No que tange à suposta nulidade absoluta, configurada pela realização de

prisão em flagrante, esta eg. Corte, há muito, firmou o entendimento de que, "Nos termos

do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito (...) Precedentes" (RHC n. 94.061/SP, Quinta Turma , Rel. Min.

Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 30/4/2018).

Saliente-se, ademais, que, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância

entorpecente, de natureza permanente, a ação se prolonga no tempo, de modo que,

enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão, diga-se novamente, por qualquer do povo e sem mandado.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS. IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DOS GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR PRISÃO EM FLAGRANTE. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CPP. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE TER SIDO VÍTIMA DE TORTURA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. RISCO DE REITERAÇÃO. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

2. Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 421.954/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 2/4/2018, grifei).

FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NULIDADE. ABORDAGEM REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. PACIENTES EM ESTADO DE FLAGRÂNCIA. LEGALIDADE DO ATO. INTELIGÊNCIA DO ART. 301 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. É manifesta a ausência de interesse de agir em relação a um dos réus, em razão de ele ter sido beneficiado com o indulto, com fundamento no Decreto n. 8.615/2015, tendo sido julgada extinta sua punibilidade e expedido alvará de soltura em seu favor.

3. Hipótese na qual os réus foram abordados por Guardas Municipais que os avistaram saindo de um matagal, portando os objetos provenientes do furto que haviam acabado de praticar, ou seja, em estado de flagrância, razão pela qual foram conduzidos à delegacia.

4. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que não há óbice à ação dos guardas municipais em casos de flagrante delito, pois, consoante o disposto no art. 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". Precedentes.

5. Habeas corpus não conhecido"(HC n. 371.494/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 14/12/2017, grifei).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO.

INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PROVA ILÍCITA. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PARECER ACOLHIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais.

2. Na hipótese dos autos, não há falar em nulidade da sentença e do acórdão sob a alegação de irregularidade na prisão em flagrante, visto que os integrantes da Guarda Municipal flagraram o paciente, em via pública, na posse de entorpecentes destinados à mercancia, estando suas condutas amparadas pelo art. 301 do Código de Processo Penal, segundo o qual qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

3. Apesar das atribuições previstas no art. 144, § 8º, da Constituição Federal, se qualquer pessoa do povo pode prender quem quer que esteja em situação de flagrância, não se pode proibir o guarda municipal de efetuar tal prisão.

4. Em razão do caráter permanente do tráfico de drogas, cuja consumação se prolonga no tempo, a revista pessoal ou domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante, não representa prova ilícita (Precedente).

5. Habeas corpus não conhecido"(HC n. 286.546/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior , DJe de 15/10/2015, grifei).

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AVENTADA INCOMPETÊNCIA DOS GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE ABSOLUTA. PROVAS ILÍCITAS. INOCORRÊNCIA. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CPP. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE. VERIFICADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.

1. Pode a Guarda Municipal, inobstante sua atribuição constitucional (art. 144, § 8º, CF), bem como qualquer do povo, prender aquele encontrado em flagrante delito (art. 301, CPP).

2. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, embora seja socialmente reprovável, não conduz, obrigatoriamente, à medida socioeducativa de internação (Súmula n. 492 do STJ), ainda mais quando se trata da modalidade provisória, que somente pode ser decretada nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, cujas hipóteses não foram expressadas como fundamento para a internação.

3. Habeas corpus parcialmente concedido, apenas para cassar a internação provisória do paciente"(HC n. 365.283/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 24/11/2016, grifei).

Nesse sentido, autorizada a prisão em flagrante pela legislação e jurisprudência pátria, não há falar, no caso concreto, em situação ilegal pela existência de

denúncia anônima, pela inexistência dos respectivos mandados de prisão, assim como dos de apreensão do material ilícito, pois tanto a prisão quanto a apreensão das drogas são

mera consequência lógica da situação de flagrância advinda da natureza permanente que

possui a prática do tráfico de drogas.

conduzir sua motocicleta inabilitado .

Em busca pessoal, foi encontrada uma porção de cocaína em sua posse, a qual

tentou retirar do bolso neste momento.

O v. acórdão (fl. 316):

"(...) durante Operação Batida Policial, abordaram o Cidadão Elvis Brandão Souza conduzindo a motocicleta DAFRA, Placa KVD – 8447/Chalé; que solicitaram os documentos de porte obrigatórios , porém Elvis disse ser inabilitado: que durante abordagem, foi percebido pela guarnição policial militar, que o abordado estava bastante nervoso , emanando a suspeição de estar de posse de alguma ilicitude; que existem várias denúncias de seu envolvimento com o tráfico ilícito de drogas, REDS Nº (2014-013236624- 004/2020-024244403-001); que devido a tal suspeição, foi determinado que Elvis se colocasse em posição de busca pessoal, sendo que durante o posicionamento retirou de seu bolso um grande invólucro, envolto em uma sacola e o segurou por entre a mão; que de imediato, tal atitude foi observada, sendo solicitado que as testemunhas Adeilton do Couto e Kleberton de Souza Barbosa acompanhassem o procedimento de busca pessoal, momento o qual foi apreendido um pacote contendo 01 (uma) porção grande de cocaína em pedra, além de R$80,00 (oitenta reais) em notas, em seu outro bolso; que vale ressaltar, que deslocamos acompanhado da testemunha Leidimar Gonçalves Langame e da genitora do autor; Maria Alice Souza Brandão, sendo a residência do autor vistoriada, no entanto, nada de ilícito foi encontrado; que informa que a motocicleta utilizada em tal atividade criminosa apreendida; que informa que a motocicleta utilizada em tal atividade criminosa fora apreendida; que foi dada voz de prisão ao autor Elvis Brandão Souza, pelo cometimento, em tese, do crime previsto no artigo 33 da lei 11343/06, sendo algemado e conduzido no xadrez da VP 28256 ao Centro de Saúde Municipal (...)"(grifei).

Ademais, as drogas efetivamente apreendidas somada ao dinheiro encontrado

somente reforçaram a necessidade da atuação estatal.

Não obstante o julgamento do HC n. 598.051/SP , em 2/3/2021, pela Sexta Turma desta eg. Corte Superior, não se trata de salvo conduto a todas as condenações por

tráfico ilícito de drogas, devendo-se ainda analisar, caso a caso, aquelas prisões em flagrante ocorridas em datas pretéritas.

Aqui, a ementa do julgado:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS

DE VALIDADE . ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

(...)

2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

(...)

3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.

4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito , as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita' , ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

(...)

5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade . Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante

mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.

6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio.

(...)

7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação -como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.

7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.

(...)

9. Na espécie, não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa realizada em via pública.

(...)

12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao

Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital.

13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal "(HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz , DJe de 15/3/2021, grifei).

Mais recentemente, esta Quinta Turma , porém, estabeleceu os seguintes parâmetros a serem observados quando da prisão em flagrante em sede domiciliar.

Vejamos:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL . CONSENTIMENTO DO MORADOR. VERSÃO NEGADA PELA DEFESA. IN DUBIO PRO REO. PROVA ILÍCITA. NOVO ENTENDIMENTO SOBRE O TEMA HC 598.051/SP . VALIDADE DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR DEPENDE DE PROVA ESCRITA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL. WRIT NÃO CONHECIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A Constituição Federal, no art. , inciso XI, estabelece que"a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

3. Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a

entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual.

4. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais.

5. Na hipótese em apreço, consta que o paciente e a corré, em razão de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, foram abordados em via pública e submetidos a revista pessoal, não tendo sido nada encontrado com eles. Na sequência, foram conduzidos à residência do paciente, que teria franqueado a entrada dos policiais no imóvel. Todavia, a defesa afirma que não houve consentimento do morador e, na verdade, ele e sua namorada foram levados à força, algemados e sob coação, para dentro da casa, onde foram recolhidos os entorpecentes (110g de cocaína e 43g de maconha).

6. Como destacado no acórdão paradigma,"Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador."

7. Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree).

8. Vale anotar que a Sexta Turma estabeleceu o prazo de um ano para o aparelhamento das polícias, o treinamento dos agentes e demais providências necessárias para evitar futuras situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policiais, além da anulação das provas colhidas nas investigações.

9. Fixou, ainda, as seguintes diretrizes para o ingresso regular e válido no domicílio alheio, que transcrevo a seguir:"1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa) , aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado

no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada . 3. O consentimento do morador , para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. 4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. 5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência."

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, e todas as dela decorrentes, na AP n. 132/2.20.0001682-3. Expeçam-se, também, alvará de soltura em benefício do paciente e, nos termos do art. 580 do CPP, da corré” (HC n. 616.584/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 6/4/2021, grifei).

Outrossim, no que atine à questão da validade dos depoimentos policiais em

geral, esta eg. Corte também é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas

funções, principalmente, quando corroborados pelos demais elementos de provas nos

autos - e isso foi bem destacado e analisado no v. acórdão acima citado - e ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada dos

investigados.

Nestes termos:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente o flagrante efetivado e os depoimentos prestados em juízo, inviável a desconstituição do

raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

(...)

3. Agravo improvido"(AgRg no AREsp n. 1.281.468/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/12/2018, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS SUFICIENTES. TESTEMUNHO POLICIAL INDIRETO DE QUE O CORRÉU AFIRMA PARTICIPAÇÃO DO AGRAVANTE. PROVA ACESSÓRIA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA NÃO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Indicando a Corte local dar-se a condenação não apenas pelo depoimento de policial, mas por outras provas também valoradas, não cabe a pretensão de nulidade da condenação.

2. Inexistindo impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade.

3. Agravo regimental improvido"(AgRg nos EDcl no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 27/2/2019, grifei).

Ademais, não constatada nenhuma flagrante ilegalidade, de plano, importante

esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ , como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias,

soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos

estreitos limites do habeas corpus , que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E OUTRAS PROVAS TESTEMUNHAIS. AUTORIA DELITIVA E MATERIALIDADE

CONFIRMADAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

4. A pretendida absolvição do paciente ante a alegada ausência de prova da autoria delitiva e da materialidade é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido na ação penal, providência vedada na via estreita do remédio constitucional do habeas corpus, em razão do seu rito célere e desprovido de dilação probatória.

5. Habeas corpus não conhecido"(HC n. 475.442/PE, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 22/11/2018, grifei).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL ( CP. ART. 217-A). ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE NA VIA ELEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO PENAL. CRIME CONFIGURADO. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

3. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do ilícito descrito na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.

(...)

6. Writ não conhecido"(HC n. 431.708/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 30/5/2018, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ABSOLVIÇÃO. EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESES SUPERADAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. RECURSO NÃO ACOLHIDO.

1. Mostra-se adequada a decisão que indefere liminarmente, de forma monocrática, o habeas corpus manifestamente incabível, nos termos do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

2. Não é possível, na via estreita do mandamus, analisar profundamente as provas para se concluir pela inocência do acusado.

3. Prolatada sentença condenatória, ficam superadas as alegações de inépcia da denúncia e de falta de justa causa para a ação penal.

4. Inviável avaliar a alegação de nulidade por cerceamento de defesa se ela não foi levada a exame do Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância.

5. Agravo regimental a que se nega provimento"(AgRg no HC n. 428.336/SP, Sexta Turma , Relª. Min.ª Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 15/2/2018, grifei).

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE ESTUDO DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA E SOCIAL DA VÍTIMA. IRRELEVANTE AO DESLINDE DO FEITO. DECISÃO PROFERIDA COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE PENA VIA DO WRIT. ORDEM DENEGADA.

1. Além de restar prejudicada a realização do estudo psicológico e social por não ter sido localizada a vítima, ressaltou o Tribunal de origem que, da leitura da prova amealhada sob o crivo do contraditório, verifica-se que a submissão da vítima a nova perícia revela-se patentemente desnecessária, valoração de desnecessidade que não se revela desarrazoada.

2. Não há preclusão judicial no deferimento ou determinação de provas, que pode ter reconsiderada a necessidade de sua realização.

3. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e da materialidade e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via processual.

4. Habeas corpus denegado"(HC n. 376.672/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 31/8/2017, grifei).

Diante do contexto aqui apresentado, assim como da inexistência de qualquer indício de que a palavra dos policiais não mereça guarida, não se vislumbra o alegado

constrangimento ilegal.

poderá ser mais bem elucidada e debatida pela origem, o juízo natural da causa.

II - Nulidade: audiência de custódia

Com efeito, a questão da nulidade decorrente da não realização da audiência de custódia encontra-se superada pela conversão da prisão em flagrante em preventiva.

Nesse passo:"Quanto ao excesso de prazo para a realização da audiência de custódia, não há mais interesse, visto que (...) eventuais irregularidades do flagrante ficam superadas pelo decreto de prisão preventiva. Precedente"(AgRg no RHC 155.189/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 3/11/2021).

No caso concreto, o paciente ainda foi submetido precocemente aos exames médicos iniciais e a d. Defensoria Pública foi devidamente informada da prisão.

III – Prisão preventiva - fundamentos

Ora, da análise dos excertos acima transcritos, observa-se que, na segregação cautelar do paciente, a fundamentação levou em consideração, em especial, o modus operandi , tudo o que denota o risco concreto da conduta, estando, pois, fundamentada nos parâmetros do art. 312 do Código de Processo Penal e na jurisprudência desta eg. Corte Superior.

Explico.

In casu , visou-se evitar a reiteração delitiva, porque, além de já possuir diversos envolvimentos em práticas delitivas, inclusive tendo já sido condenado anteriormente, o paciente foi encontrado com uma porção de cocaína e dinheiro , em busca pessoal, ocorrida após diversas denúncias de que estaria praticando tráfico de drogas.

Sendo assim, tem-se que o modus operandi denota periculosidade concreta.

Aqui, repita-se trecho v. acórdão (fl. 316):

"(...) durante Operação Batida Policial, abordaram o Cidadão Elvis Brandão Souza conduzindo a motocicleta DAFRA, Placa KVD – 8447/Chalé; que solicitaram os documentos de porte obrigatórios, porém Elvis disse ser inabilitado: que durante abordagem, foi percebido pela guarnição policial militar, que o abordado estava bastante nervoso, emanando a suspeição de estar de posse de alguma ilicitude; que existem várias denúncias de seu envolvimento com o tráfico ilícito de drogas, REDS Nº (2014-013236624- 004/2020-024244403-001); que devido a tal suspeição, foi

determinado que Elvis se colocasse em posição de busca pessoal, sendo que durante o posicionamento retirou de seu bolso um grande invólucro, envolto em uma sacola e o segurou por entre a mão ; que de imediato, tal atitude foi observada, sendo solicitado que as testemunhas Adeilton do Couto e Kleberton de Souza Barbosa acompanhassem o procedimento de busca pessoal, momento o qual foi apreendido um pacote contendo 01 (uma) porção grande de cocaína em pedra, além de R$80, 00 (oitenta reais) em notas, em seu outro bolso (...)"(grifei).

Em tempo, a corroborar a tese sobre o modus operandi , como requisito a

justificar a manutenção da prisão preventiva, precedentes desta eg. Corte Superior:

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA POR OCASIÃO DA PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO COM EMPREGO DA TÉCNICA PER RELATIONEM. VALIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DA CUSTÓDIA CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. SEGURANÇA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. TESTEMUNHAS AMEAÇADAS. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INVIÁVEIS. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

IV - A custódia cautelar do recorrente se legitima, em razão de sua periculosidade social, para a garantia da ordem pública, tendose em vista a gravidade concreta do delito por ele supostamente praticado - em coautoria e com unidade de desígnios com o corréu -, evidenciada no seu modus operandi: homicídio cometido com extrema violência, em plena via pública, sem nenhuma chance de defesa para a vítima, que foi atingida por cinco disparos de arma de fogo, em cumprimento a ameaças de morte feitas no dia anterior.

(...)

VI - Revela-se inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal.

Recurso ordinário desprovido"(RHC n. 80.191/PR, Quinta Turma , Rel. Min. Félix Fischer , DJe de 22/3/2017, grifei).

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBOS MAJORADOS. NULIDADES. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO DURANTE INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. ROUBOS EM SEQUÊNCIA, EM VIA PÚBLICA. SUBTRAÇÃO DE VEÍCULOS. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.

MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

(...)

7. No caso, as instâncias ordinárias apontaram, de forma suficiente, a necessidade da prisão para manutenção da ordem pública, diante da periculosidade e ousadia do paciente - denotada pela gravidade in concreto da conduta adotada -, o qual, em companhia de corréu, subtraiu, mediante abordagem realizada com emprego de arma de fogo, em plena via pública, dois veículos, em sequência delitiva.

8. Com efeito, 'se a conduta do agente - seja pela gravidade concreta da ação, seja pelo próprio modo de execução do crime -revelar inequívoca periculosidade, imperiosa a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou fator externo àquela atividade' (HC n. 296.381/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014). (...)” (HC n. 452.353/RS, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca , DJe de 14/2/2019, grifei).

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DELITUOSA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

3. No caso, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, ante a gravidade concreta da conduta delituosa, pois o crime de roubo teria sido praticado mediante o uso de arma de fogo e em concurso de agentes. Tais circunstâncias justificam a prisão preventiva do paciente, consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que não há constrangimento ilegal quando a segregação provisória é decretada em razão do modus operandi com que o crime fora praticado.

4. Ademais, o paciente possui registro de antecedentes infracionais pela prática do ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas, o que também autoriza sua segregação cautelar, como forma de evitar a reiteração delitiva.

5. Habeas corpus não conhecido” (HC n. 482.991/PR, Rel. Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 13/2/2019, grifei).

DA ORDEM PÚBLICA. COMPARSARIA COM INIMPUTÁVEL POR IDADE. DISSIMULAÇÃO PARA APROXIMAÇÃO DA VÍTIMA. ABORDAGEM EM COMÉRCIO. FUGA EM MOTOCICLETA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há ilegalidade na custódia cautelar devidamente fundamentada na periculosidade do agente para a ordem pública, em face do modus operandi e da gravidade em concreto da conduta. Precedentes do STF e do STJ.

2. Em tese, o Recorrente agiu em comparsaria com inimputável (menor de 18 anos), demonstrando método e organização, inclusive com uso de motocicleta para fuga, valendo-se de dissimulação para aproximação da vítima, abordada em estabelecimento comercial e subjugada pela ameaça exercida com emprego de faca. Desse modo, em juízo de cautelaridade, as circunstâncias demonstram o perigo da conduta para a ordem pública, em face do modus operandi e da gravidade concreta.

(...)

6. Recurso ordinário desprovido” (RHC n. 104.250/PA, Sexta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe de 18/2/2019, grifei).

Somado a isso, verifica-se que a situação em voga denota risco concreto de reiteração delitiva , pelas condições pessoais do paciente.

Nesse sentido, o v. acórdão (fl. 319):

"(...) Isso porque, conjugando a análise da r. decisão de ordem 09 (que converteu a custódia flagrancial em preventiva) com as demais peças processuais que instruem os autos, verifica-se que este não é o primeiro envolvimento do paciente, pois, segundo restou consignado pela il. Autoridade processante “o autuado já foi preso outras vezes, o que indica sua tendência para se envolver em atos criminosos”.

E, de fato, verifica-se da CAC de ordem 11, que este não é o primeiro envolvimento de Elvis Brandão Souza na prática de ilícitos penais. Pelo contrário, o increpado possui uma condenação criminal pela prática do delito de furto qualificando, encontrando-se, inclusive, em cumprimento de pena (autos n.º 4400007-88.2019.8.13.0377) devido a uma condenação por furto qualificado.

Ademais, como se viu, o PM condutor do flagrante salientou em seu depoimento inquisitorial “que existem várias denúncias” noticiando o suposto envolvimento do paciente “com o tráfico ilícito de drogas, REDS Nº (2014-013236624-004/2020-024244403-001)”.

Assim, tenho que seu comportamento pregresso não transfere a segurança de que solto, deixará de se envolver em outros ilícitos penais, restando justificado o sacrifício de sua liberdade individual para garantia da ordem pública (...)"(grifei).

Na segregação cautelar do paciente, a fundamentação levou em consideração, em especial, o modus operandi , o que denota o risco concreto da suposta conduta, não havendo falar nesta fase, pois, em possibilidade de futura desclassificação para o crime de uso de entorpecentes.

Ainda, a fundamentação levou em consideração, em especial, os maus antecedentes (condenação anterior por furto em cumprimento de pena).

Ademais, sequer a existência de condições pessoais favoráveis teria o condão de afastar a decretação da prisão preventiva no caso concreto.

Vejamos:"A presença de condições pessoais favoráveis do agente, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva , quando identificados os requisitos legais da cautela. Precedentes do STJ” (RHC 104.250/PA, Sexta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe de 18/2/2019, grifei).

Por fim, importante consignar acerca da necessidade de substituição da prisão preventiva por medidas alternativas , que, "Havendo fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, por consequência lógica, torna-se incabível sua substituição por medidas cautelares alternativas à prisão, por serem insuficientes. Precedentes do STJ" (RHC n. 104.250/PA, Sexta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe de 18/2/2019).

No mesmo sentido: "Por idênticas razões, as medidas cautelares diversas da prisão não constituem instrumentos eficazes para obstar a reiteração da conduta delitiva" (HC n. 372.748/CE, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 24/5/2017).

Desta feita, inexistiu qualquer constrangimento ilegal.

Diante do exposto, não conheço do habeas corpus.

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2021/0379628-3 HC 708.905 / MG

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00065187020218130377 10000212285910000 65187020218130377

EM MESA JULGADO: 14/12/2021

Relator

Exmo. Sr. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO

TJDFT)

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ROBERTO DOS SANTOS FERREIRA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : SAMARA LOPES E OUTROS

ADVOGADOS : AELITON PONTES MATOS JUNIOR - MG203418 ARTHUR REZENDE VIDAL - MG178522 CAMILA PALHARES SANSON - MG186253 SAMARA LOPES - MG192936

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PACIENTE : ELVIS BRANDAO DE SOUZA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico

Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido."

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1345179499/habeas-corpus-hc-708905-mg-2021-0379628-3/inteiro-teor-1345179543

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