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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RHC_157565_cfe04.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 157565 - SP (2021/0376734-3)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

RECORRENTE : M H R P

ADVOGADO : MARCO AURÉLIO VICENTE VIEIRA - SP123113

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido liminar, interposto por M. H. R. P. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não conheceu do HC n. XXXXX-79.2020.8.26.0000.

Depreende-se dos autos que o recorrente foi denunciado como incurso nas sanções do crime previsto no artigo 217-A, § 1°, do Código Penal (e-STJ fls. 160/162).

Em 24/10/2018, a denúncia foi recebida pelo Juízo do Setor de Atendimento de Crimes de Violência contra Infante, Idoso, Pessoa com Deficiência e Tráfico Interno de Pessoas do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo (e-STJ fls. 166/167).

Ao analisar requerimentos defensivos formulados no decorrer da instrução, o juízo de primeiro grau julgou prejudicado o pedido de perícia psicológica da vítima, indeferiu o pedido de nulidade da audiência realizada no dia 1º/8/2019, bem como indeferiu parte dos quesitos apresentados em relação à perícia psicológica do paciente.

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante a Corte local, pleiteando: "a) a declaração da nulidade da referida audiência, oportunizando-se à Defesa a apresentação de quesitos para a avaliação técnica; b) seja determinada a realização da prova pericial (avaliação psicológica) na vítima pelo IMESC; e c) seja determinado ao Perito Judicial que responda, em relação à periciado paciente, a todos os quesitos ofertados" (e-STJ fl. 424).

No entanto, em sessão de julgamento realizada no dia 1º/10/2020, a 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, à unanimidade, não

conheceu do writ, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 423):

HABEAS CORPUS. Art. 217-A, § 1º, do CP. Alegação de nulidade na elaboração de avaliação psicológica da vítima, bem como da audiência em que ela foi ouvida por meio de depoimento especial. Inadequação da via eleita. Impossibilidade de concessão da ordem de ofício. Compete ao Magistrado de primeiro grau, condutor da instrução e destinatário da prova, indeferir as diligências que entender irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme dispõe o art. 400, § 1º, do CPP. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia na r. decisão atacada. Writ não conhecido. Com determinação.

Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos de declaração, sustentando a

omissão quanto: "a) a disponibilização, via e-SAJ, do link de acesso à gravação da sessão

de julgamento telepresencial; b) à tira de julgamento, da qual não constou o decidido em

relação às questões de ordem suscitadas em alegações orais (inversão da ordem na

sustentação oral e extemporaneidade do parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça); e c)

ao enfrentamento da alegação de extemporaneidade do parecer ministerial" (e-STJ fl.

506).

Em sessão de julgamento realizada no dia 19/8/2021, os aclaratórios foram

parcialmente acolhidos, sem efeito modificativo, apenas para retificar a súmula do

julgamento do HC n. XXXXX-79.2020.8.26.0000, que passou a ter a seguinte redação:

"Rejeitaram as questões de ordem suscitadas pelo impetrante quanto à inversão da ordem

de sustentação oral e à extemporaneidade do parecer ministerial. No mais, não

conheceram da impetração, juntando-se cópia do v. acórdão aos autos da ação penal. V.

U."

O acórdão restou assim ementado (e-STJ fl. 506):

Embargos de declaração opostos contra Acórdão proferido em sede de habeas corpus. Alegação de que o Acórdão contém omissões. Súmula do julgamento que não consignou o quanto decidido acerca das questões de ordem suscitadas em alegações orais. Acolhimento dos aclaratórios para retificar a súmula de julgamento nessa parte. Não acolhimento, no mais, uma vez que não há no Acórdão as eivas apontadas. Prequestionamento. Embargos acolhidos em parte, sem efeito modificativo, para determinar a retificação da súmula do julgamento.

Daí o presente recurso ordinário, no qual a defesa busca o reconhecimento de

nulidade do feito de origem por cerceamento de defesa, na medida em que a autoridade a

quo não permitiu a apresentação de quesitos, ou indicação de assistente técnico, para a

elaboração de avaliação psicossocial da suposta vítima, bem como não observou os

protocolos científicos e os procedimentos do Comunicado em Conjunto da Corregedoria

Geral de Justiça n. 1948/2018 e da Lei n. 13.431/17 na realização do "depoimento especial", ao arrepio das garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (e-STJ fl. 466).

Aduz, ainda, que a prova pericial requerida pelo paciente, ora recorrente, para submissão da suposta vítima à perícia psicológica, é imprescindível ao exercício da defesa, cujo pleito não se encontra prejudicado como decidiu a autoridade impetrada, e o pedido neste particular deve ser deferido, sobretudo porque o laudo apresentado pela Equipe Técnica do Juízo não observou as cautelas científicas e legais pertinentes. Por fim, destaca que o indeferimento de parte dos quesitos apresentados carece de fundamentação idônea, além do que causa prejuízo à Defesa (e-STJ fl. 467).

Ao final, requer seja declarada: (i) a nulidade da audiência que colheu a oitiva da "suposta vítima", maior e capaz, por inobservância e os procedimentos da Corregedoria Geral de Justiça estabelecida no Comunicado em Conjunto da Corregedoria Geral de Justiça – CG/CGJ nº. 1948/2018 em especial aos itens III e VII, letras “a”, “b” e “c” e no artigo 12 da Lei 13.341/17, devendo oportunizar a defesa a formular os quesitos referentes a avaliação técnica, como garantia a ampla defesa e contraditório do Paciente; (ii) a nulidade do ato judicial, para oportunizar a defesa a realização da produção de prova perícia de avaliação psicológica na "suposta vítima", maior e capaz, e acusado a ser realizado pelo NUFOR – Núcleo de Estudos e Pesquisas em Psiquiatria Forense e Psicologia Jurídica e ou pelo IMESC – Instituto de Medicina Social e de Criminologia [...], valendo os quesitos já ofertados como parte integrante da perícia em questão (fls. 280/287), bem como a admissão do assistente técnico, sob o fundamento do contraditório e em observância a paridade de armas; (iii) a nulidade do ato judicial, por ser seletividade e influenciar no resultado da prova, portanto, é de rigor a cassação da r. decisão de fls. 327, para que Sr. Perito responda os quesitos ofertados às fls. 280/287 na sua integralidade, como garantia a ampla defesa e contraditório do Paciente (e-STJ fl. 485).

As informações foram devidamente prestadas pelas instâncias ordinárias (e-STJ fls. 572/576 e 577/578).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do presente recurso ordinário, em parecer assim ementado (e-STJ fl. 560):

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1. A propósito da Lei 13.431/2017, o posicionamento adotado no acórdão

impugnado está em sintonia com a orientação dessa Corte Superior, no sentido de que “[A] Lei 13.431/2017 instituiu procedimentos de proteção à criança e ao adolescente vítima de violência, prescrevendo o chamado ‘depoimento especial’ dessa vítima, com oitiva especializada em separado” (RHC 112.070/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 23/9/2019). Dessa forma,“[...] O réu não pode arguir nulidade referente a formalidade cuja observância só interesse à parte contrária, na forma do artigo 565 do Código de Processo Penal” (AgRg no REsp 1.753.468/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/5/2019, DJe 6/6/2019).

2. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência dessa Corte, segundo a qual “[..] O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do juiz natural do processo, com opção de indeferi-las, motivadamente, quando julgar que são protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução” (REsp XXXXX/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em15/9/2015, DJe 1/10/2015)" (AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/4/2019, DJe 29/4/2019).

3. Além disso, “[A] renovação da oitiva da suposta vítima, tal como pretendida pelos impetrantes, é expressamente dissuadida pela Lei. n. 13.431/2017, a qual estabelece, em seu artigo 11, § 2º, que não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal” (HC 640.508/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 13/04/2021).

4. Nesse cenário, “[...] Não foi apontado um fato concreto a caracterizar prejuízo decorrente da não realização das provas requeridas. A defesa limitase, exclusivamente, a insistir na necessidade dessas diligências, o que impede o reconhecimento de eventual alegação de nulidade, a teor do princípio pas denulité sans grief e do art. 563 do Código de Processo Penal” (HC 583.369/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/9/2021, DJe 29/9/2021).

5. Parecer pelo desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus.

É o relatório. Decido.

De início, transcrevo o inteiro teor das informações prestadas, em 9/12/2021,

pelo Juízo de primeiro grau, o qual resumiu o histórico processual do caso em tela.

Confira-se (e-STJ fls. 572/573):

O réu/paciente está sendo processado pela prática do crime previsto no artigo 217-A, caput, § 1°, do Código Penal, porque, segundo a denúncia, no dia 11 de maio de 2017, em hora incerta, mas durante a madrugada, na Rua [...], São Paulo-SP, o paciente teve conjunção carnal com S. S. C., bem como praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima, sem o seu consentimento e em situação na qual ela não tinha capacidade de oferecer resistência.

A denúncia foi recebida em 24 de outubro de 2018, conforme fls. 146/147.

O réu/paciente juntou aos autos procuração, bem como a petição de fls. 164/167, na qual manifestou inequívoca ciência do teor da denúncia ofertada pelo Ministério Público. Assim, entendeu-se desnecessária a citação pessoal do réu/paciente, visto a sua inequívoca ciência (fls. 168).

A defesa ingressou nos autos, regularizando a representação processual do réu/paciente. Em resposta à acusação, o advogado a filmou tratar-se de uma

conduta atípica, requerendo, desta forma, a absolvição sumária do réu/paciente (fls. 173/183).

Contudo, a decisão que recebeu a denúncia foi mantida e, em seguida, foi designada para o dia 01 de agosto de 2019 a audiência de instrução, interrogatório, debates e julgamento do caso em tela (fls. 189).

A audiência designada se realizou na data prevista, estando presentes as partes e representantes. Os depoimentos dos presentes foram colhidos através do sistema de gravação audiovisual. Em continuação da instrução, foi designada para o dia 29 de janeiro de 2020, a audiência para oitiva das testemunhas ausentes, bem como do interrogatório do réu.

Às fls. 280/287, a defesa reiterou o pedido realizado na audiência de instrução, o qual solicitou a realização de avaliação psicossocial da vítima e do paciente.

O setor técnico deste juízo juntou o estudo psicológico realizado com a vítima, às fls. 305/310, bem como as considerações acerca da avaliação psicológica do réu/paciente.

A defesa requereu, como consta nas fls. 317/320, a nulidade do depoimento especial da vítima, alegando inobservância dos preceitos e protocolos exigidos à colheita destes. Porém, a requisição foi indeferida, tendo em vista que, no momento da oitiva da vítima, nem o réu, nem seu defensor, impugnaram a conduta com relação às alegadas inobservâncias.

Posteriormente, às fls. 327, foi deferido o pleito da defesa para realização de perícia psicológica do réu somente, a ser produzida por intermédio do IMESC.

A audiência em continuação para oitiva das testemunhas de defesa restou infrutífera diante da ausência das testemunhas. Designou-se, com isso, para o dia 25 de maio de 2020, audiência para oitiva das testemunhas ausentes (fls. 332/333).

Às fls. 373/374, foi objeto de confecção despacho-ofício, endereçado ao IMESC, para fins de solicitação de data para a realização de perícia de incidente de insanidade mental em relação ao réu/paciente.

Em decorrência do advento da pandemia, a audiência inicialmente designada para o dia 25 de maio de 2020 foi retirada da pauta (fls. 377).

Por meio da decisão de fls. 379, foi determinado à defesa que informasse endereço eletrônico e contato via Whatsapp, inclusive do réu/paciente e suas testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, de forma a viabilizar a realização de audiência virtual.

Diante do silêncio da decisão de fls. 379 em relação à petição de fls. 366/367, a qual informava o novo endereço de uma das testemunhas arroladas, e solicitava a substituição de uma testemunha em virtude da sua não localização, o réu/paciente opôs embargos de declaração às fls. 384/387.

Em apreciação aos referidos embargos de declaração, a decisão de fls. 394 os acolheu, determinou a substituição da testemunha, e conferiu a recontagem do prazo do prazo fixado na decisão de fls. 379, a partir da sua publicação. -negritei.

O Tribunal de origem, por sua vez, ao não conhecer do habeas corpus lá

impetrado, destacou a impossibilidade da concessão da ordem de ofício, por não

vislumbrar manifesta ilegalidade ou teratologia, e afastou as nulidades ora arguidas, em

síntese, sob a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 427/440):

[...] diante das alegações mencionadas na inicial, é prudente que se analise o processo para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Nesse sentido, observo não ser possível a concessão da ordem de ofício,

porquanto da análise sumária do caderno processual não se vislumbra manifesto constrangimento ilegal, teratologia ou abuso de poder.

Ora, em que pese o fato de não ter sido oportunizada às partes a apresentação de quesitos antes da elaboração do estudo psicológico da vítima, nos termos do item VII, alínea “a”, Comunicado Conjunto da Corregedoria Geral de Justiça da Infância e da Juventude do TJSP nº 1948/2018, é inviável o reconhecimento de nulidade para determinar o refazimento do ato, pois se esvaziariam as razões da adoção do depoimento especial e afrontaria o intuito da Lei nº 13.431/2017.

Com efeito, o mencionado Diploma Legal visa protegera criança e o adolescente que foram vítima ou testemunha de delito violento, implementando os procedimentos da Escuta Especializada e do Depoimento Especial. No caso dos autos, por temor, a vítima solicitou ser ouvida sem a presença do réu (fls. 259 da ação penal), e, a despeito dela ser maior de idade, a adoção do Depoimento Especial se justifica na medida em que busca evitar a revitimização da ofendida, contra quem, em tese, foi praticado o delito do art. 217-A, § 1º, do CP (fls. 161/162), buscando a apurar o delito com o mínimo constrangimento para quem sofreu crime traumático, tentando-se evitar que ela reviva os graves efeitos do delito durante a instrução criminal.

Desta forma, reconhecer a nulidade do ato implicaria na exposição da ofendida às agruras de rememorar o suposto episódio traumático para si, porque não foi observado o procedimento que visava, justamente, evitar o seu sofrimento na apuração do delito, o que é de todo esvaziado de sentido.

Nesta esteira: “INFÂNCIA E JUVENTUDE. ATO INFRACIONAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INTERNAÇÃO. EFEITO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE ESTUDOPSCICOSSOCIAL. NÃO REALIZAÇÃO DO DEPOIMENTO ESPECIAL. LEI Nº 13.431/17. ADEQUAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. 1. É incabível a atribuição de efeito suspensivo aos recursos interpostos em ações para apuração de atos infracionais, porquanto a imediata execução da medida se impõe, à luz de sua finalidade pedagógica. 2. A avaliação psicossocial não é obrigatória à formação do convencimento do magistrado, havendo outros elementos nos autos para aferição do perfil do adolescente, conforme entendimento do Egrégio STF. 3. A Lei nº 13.431/17 consubstancia um microssistema especificamente destinado ao atendimento de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência, com o escopo de assegurar, sobretudo, um atendimento mais célere, qualificado e humanizado para as crianças e adolescentes que sofreram ou presenciaram atos de violência, a fim de minimizar os graves danos e traumas deles decorrentes. É uma forma preferencial e, portanto, não obrigatória, de oitiva de menores, que visa alcançar a responsabilização dos autores de violência, sem causar danos colaterais às vítimas ou testemunhas. A inobservância do depoimento especial não acarreta nulidade processual, a beneficiar justamente aquele que praticou o ato de violência cujos efeitos deletérios o legislador pátrio visou minorar. 4. Infrator que praticou conjunção carnal com sua irmã de onze anos de idade ,mediante violência física, que resultou na gravidez da vítima e posterior aborto, realizado mediante autorização judicial. Ato de suma gravidade que denota o desvio de caráter, bem como completa ausência de valores e freios morais, que somente poderão ser corrigidos por meio de um intenso e imprescindível processo de ressocialização. 5. Recurso improvido.(TJSP, AP nº XXXXX-05.2017.8.26.0015 - Rel. Des. Daniela Maria Cilento Morsello, j. 17/04/2020).

Ademais, a novel legislação é firme ao restringir as hipóteses de nova oitiva

da vítima, no intuito de minimizar seu sofrimento, reservando tal possibilidade para os casos em que seja imprescindível o refazimento do ato e desde que conte com a sua concordância, tudo a demonstrar o caráter excepcionalíssimo da providência. Confira-se:

Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado. § 1º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova:

I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos;

II - em caso de violência sexual.

§ 2º Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal.

Ademais, não restou evidenciada qualquer mácula na elaboração do referido estudo (fls. 305/310 da ação penal), que foi elaborado pelo setor competente e firmado por profissional capacitado, qual seja, a psicóloga judiciária Dra. Maria Luisa Campos Bueno (CRP/06 3435-3), não tendo a Defesa cuidado de demonstrar qual protocolo técnico-científico não foi observado na elaboração do laudo, salvo o fato de não ter sido oportunizada às partes a prévia apresentação de quesitos. Aliás, é bem de se observar que a isonomia processual restou preservada - ainda que “nivelada por baixo” -, já que nem a acusação e nem a defesa tiveram oportunidade de formular quesitos.

Tampouco há razão na insurgência defensiva contra a decisão que julgou prejudicado o pedido de realização de perícia psicológica da vítima, tendo em vista já haver nos autos estudo feito pela equipe técnica do Juízo. Ora, ao Magistrado, enquanto destinatário final da prova, cabe decidir acerca pertinência, ou não, da prova que se pretenda produzir (art. 400, § 1°, do CPP).

De fato, vigora no ordenamento pátrio o princípio do livre convencimento motivado do Juiz, segundo o qual o Julgador possui ampla liberdade no sopesamento das provas trazidas aos autos para formação de seu juízo acerca das lides que lhe são submetidas.

Portanto, pode indeferir a perícia requerida pela Defesa quando a julgar desnecessária para o deslinde da controvérsia, máxime quando entende haver nos autos laudo que faça as suas vezes (fls. 327 da ação penal).

Ora, existindo outros meios aptos a provar os fatos, não há como se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento da perícia requerida pela Defesa.

Neste sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVOREGIMENTAL NOS ACLARATÓRIOS NO HABEAS CORPUS. 1. PEDIDO DE RECONSTITUIÇÃO DO CRIME. INDEFERIMENTO MOTIVADO. ART. 400, § 1º, DO CPP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SITUAÇÃO EMBARAÇOSA PARA A VÍTIMA. PLEITO QUE CONTRARIA A MORALIDADE. ART. 7º DO CPP. 2. ALEGAÇÃO DE QUE BUSCA APENAS RECONSTITUIR O TRAJETOPERCORRIDO. PLEITONÃO ESCLARECIDONA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME INAUGURAL PELO STJ. 3. AGRAVOREGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 400, § 1º, do CPP autoriza o Magistrado a indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da prova. Dessa forma, o indeferimento do fundamentado da prova requerida pela defesa não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia. Na hipótese, a reconstituição do crime, conforme pleiteado pela defesa, não se revela possível, por se tratar de crime sexual, a denotar que seu deferimento, por certo,

poderia contrariar a moralidade e a ordem pública, conforme dispõe o art. 7º do Código de Processo Penal. 2. A explicação trazida pelo impetrante nos presentes autos, no sentido de que não busca verdadeiramente uma reconstituição do crime, mas sim do trajeto percorrido no horário indicado na denúncia, não foi analisado pelo Magistrado de origem, que indeferiu o pedido ,por considerar "inapropriado, em razão da natureza do delito, submeter a vítima a uma situação embaraçosa". Dessarte, reitero que não se verifica ilegalidade nas decisões das instâncias ordinárias, porquanto devidamente motivado o indeferimento do pedido realizado pelo agravante, na forma como realizado. Cuidando-se, em verdade, de pedido diverso, não é possível ao Superior Tribunal de Justiça analisálo de forma inaugural, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ, AgRg nos EDcl no Habeas Corpus nº 463.089 - PR - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 31/10/2018);“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DO MÉRITO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE PARA O MOMENTOPROCESSUAL. INDEFERIMENTO MOTIVADO DE PROVA DESNECESSÁRIA. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal STF e do Superior Tribunal de Justiça STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Não é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo do meio processual adequado. 2. É firme neste Superior Tribunal de Justiça STJ a compreensão jurisprudencial de que, não sendo caso de absolvição sumária, a motivação acerca das teses defensivas formuladas no bojo da resposta à acusação deve ser sucinta, de forma a não se traduzir em indevido julgamento prematuro da causa.3. Compete ao Magistrado de primeiro grau, condutor da instrução e destinatário da prova, indeferir as diligências que entender irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme dispõe o art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal CPP. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC nº 470.643/MG - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 03/06/2019).

Pelas mesmas razões, não há vício a ser reconhecido no indeferimento de parte dos quesitos apresentados pela Defesa em relação à avaliação psicológica do réu. Ora, a extensa quesitação ofertada é, em parte, impertinente: primeiro, porque diz respeito à vítima, cuja perícia psicológica não foi deferida, e busca apenas por em xeque a sua honra - como se a eventual vulgaridade de uma mulher excluísse a antijuridicidade dos crimes sexuais; segundo, porque em pouco - ou nada - são relevantes para elucidação dos fatos tratados nos autos. A mera leitura de alguns dos quesitos denota essa natureza, tais como, por exemplo:

“4.- Estupradores, de maneira comum, praticam sexo oral com quem pretendem depois estuprar?”;

“6.- Costuma ser uma reação normal de quem foi estuprada, sair da casa onde tudo aconteceu, dando um beijo no agressor depois de ter tomado o café da manha com o mesmo, e pedindo dinheiro para comprar a “pílula do dia seguinte” ?”;

“8.- Dizer que “não se dava bem com os pais” e que “não vivia a vida que queria”, além de permanecer na região da faculdade, mesmo depois de seu

horário de aula, pode ser indicativo de que esta pessoa não vive de forma harmonia e que não pretende viver em companhia os pais?”;

“11.-Ir habitualmente a um dos bares que existem na proximidade de faculdades, notadamente no Bairro da Liberdade, pode ser considerado “ir em uma festa” ?”;

“12.- Ter uma atitude que leve as pessoas a considerar que “talvez a gente coma ela juntos”, costuma ser uma atitude que faz pensar em uma moça séria, de bons costumes e de boa conduta?”

13.- Permanecer sozinha na casa de um estuprador em potencial, costuma ser uma atitude protetora de si mesma?(fls. 284/286).

A propósito, como bem destacou a d. Procuradoria Geral de Justiça:“[...] testemunhas - e, menos ainda, peritos- não podem responder perguntas que envolvam apreciação subjetiva e/ou opinião.

Ainda sobre o tema:

A caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização. Logo, poderá o magistrado, em estrita observância à legislação de regência e com fito de formar sua convicção, entender pela necessidade ou não da produção de determinada prova, desde que fundamente o seu entendimento de forma adequada e oportuna, como ocorreu na hipótese [STJ - AgRg no RHC 97486/ PR - Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - DJe 01/07/2019].

Bem se percebe, pois, que andou bem o d. Juízo a quo ao permitir que apenas fossem respondidos os quesitos 21, 22 e 23, já que dizem respeito ao réu (cuja perícia psicológica foi, de fato, autorizada) e, no entender do Magistrado, eram os pertinentes. Estes os quesitos deferidos (fls. 327):

“21.- Em função dos exames realizados, descrever aspectos básicos da personalidade de Sara e Marcos.

22.- Através dos exames realizados é possível mencionar se Sara e Marcos apresentam traços de impulsividade?

23.- Qual o estado emocional de Marcos diante da acusação?”

Afora isso, em que pese a alegação de nulidade da oitiva da vítima, na qual não se teria observado, com o rigor próprio, a ritualística do “Depoimento Especial”, verifico que a parte interessada não suscitou referida mácula no momento oportuno, isto é, quedou-se silente durante a realização do ato que agora reputa viciado; também manteve-se inerte quanto à extemporaneidade na apresentação do parecer de fls. 305/310 pelo Setor Técnico do Juízo, tudo conforme se observa da ata de audiência (fls. 258/261 da ação penal). Destarte, operou-se a preclusão, o que impede sejam aventadas tais nulidades, tanto mais porque ausente prejuízo à Defesa.

Com efeito, à Defesa foi oportunizado amplo exercício durante a audiência, tanto é assim que os nobre patronos apresentaram inúmeros questionamentos (fls. 262/263 e 288/290 dos autos de origem) endereçados à ofendida, os quais, todavia, foram indeferidos pelo Juízo. Destaco que o indeferimento de tais perguntas não constitui cerceamento ao exercício da Defesa, pois, como dito alhures, cabe ao Magistrado decidir pela pertinência da prova (art. 400, § 1º, CPP). E com mais razão o fez na espécie, já que as perguntas em tela acabariam apenas por constranger ainda mais a ofendida, implicando em revitimização, sem muito esclarecer, efetivamente, acerca dos fatos imputados ao acusado.

Vale ressaltar, ainda, que na audiência em questão foi deferida a elaboração de laudo de veracidade póstuma do depoimento da vítima (fls. 260 da ação penal), a evidenciar a ausência de prejuízo à defesa.

Em suma, a combativa Defesa deixou passar o momento próprio para suscitar a nulidade do ato, não restando demonstrado efetivo prejuízo decorrente do ato impugnado e, portanto, não há como reconhecer o alegado vício, tendo em vista o princípio consagrado nos arts. 563 e 566, ambos do CPP, de que sem efetiva prova de prejuízo não se anula ato processual (pas de nullité sans grief).

Nesta esteira: "PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIOEM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO (ART. 213 C/C 29 DO CÓDIGO PENAL) NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DA DATA DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIADE MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. O WRIT NÃO É SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUSTENTAÇÃO ORAL. ATO ESSENCIAL À DEFESA. DESCARACTERIZAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.1. A nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal [...]”(STF, RHC nº 107.758 - Rel. Min. Luiz Fux, DJE 28/09/2011);“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIOREALIZADO COMO ATO INAUGURAL DA INSTRUÇÃO. ATO REALIZADOAPÓS O JULGAMENTO DO HC-127.900/STF. VÍCIO NÃO ALEGADO PELA DEFESA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO SUPORTADO PELO RÉU. EXCESSO DE PRAZONA INSTRUÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Em recente decisão do plenário da Suprema Corte, no exame do HC n. 127.900/AM, julgado em 3/3/2016, ficou assentado que "a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do julgamento, aos procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado".3. No caso, embora a defesa tenha apontado a ocorrência de afronta as garantias do contraditório e da ampla defesa, deixou de alegar o vício na primeira oportunidade, bem como não apontou concretamente o dano causado em razão da manutenção do interrogatório como primeiro ato da instrução, o que impede o reconhecimento da nulidade, a teor do princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). Precedentes. 4. A alegação de excesso de prazo na instrução criminal não foi objeto de exame pelo no acórdão impugnado, o que impede esta Corte Superior de apreciar o tema, sob pena de indevida supressão de instância.(STJ, 445.312/SP - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 20/06/2018). RECURSO ORDINÁRIO EM HABEASCORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEPOIMENTO ESPECIAL DE VÍTIMA MENOR. LEI 13.431/2017. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A Lei 13.431/2017 instituiu procedimentos de proteção à criança e ao adolescente vítima de violência, prescrevendo o chamado "depoimento especial" dessa vítima, com oitiva especializada em separado. 2. Impossibilitada tecnicamente a transmissão simultânea da audiência, tentou o

magistrado seguir protegendo a vítima criança ou adolescente e assegurar o contraditório com a formulação de perguntas antes e após a audiência. 3. A providência judicial manteve a oitiva em separado da criança ou do adolescente e a possibilidade de reperguntas, aliás dispensadas pelo acusado, de modo que não se verifica - e sequer se indica - qualquer prejuízo pela audiência como ocorrida. 4. Recurso em habeas corpus improvido.(RHC 112.070/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/09/2019, DJe23/09/2019).

Em suma, o writ não comporta conhecimento, dada sua inadequação para o fim aqui pretendido e tampouco é possível a concessão da ordem de ofício, por não se vislumbrar, prima facie, manifesta ilegalidade ou teratologia na r. decisão atacada.

Ante o exposto, não conheço da impetração, juntando-se cópia do acórdão aos autos da ação penal. - negritei.

No julgamento dos embargos de declaração, a Corte local reiterou que (e-STJ

fl. 512): [...] o processo foi devidamente solucionado, não se constando manifesto

constrangimento ilegal ou teratologia que justificasse o excepcional conhecimento da

impetração, ou mesmo a concessão da ordem de ofício, sendo amplamente debatidos os

aspectos pertinentes a esta conclusão, inexistindo, pois, mácula a ser sanada pela via

eleita.

Pois bem.

Como é de conhecimento, o indeferimento de diligências requeridas pela

defesa, por si só, não é causa de nulidade do feito criminal. Isso porque, conforme

pacífica jurisprudência desta Corte Superior, não se acolhe alegação de nulidade por

cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa,

pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada,

indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias

ou impertinentes.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA, USO DE DOCUMENTO FALSO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELA DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ANÁLISE ACERCA DA NECESSIDADE DA DILIGÊNCIA. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICADO.

1. A caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização. Logo, poderá o magistrado, em estrita observância à legislação de regência e com fito de formar sua convicção, entender pela necessidade ou não da produção de determinada prova, desde que fundamente o seu

entendimento de forma adequada e oportuna, como ocorreu na hipótese. Nesse contexto, não verifico a arguida ilegalidade, uma vez que o indeferimento de diligências pleiteadas pela defesa se deu de forma fundamentada. E reverter o entendimento adotado pela instância ordinária, no intuito de se concluir pela necessidade ou não de produção da prova, demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que não se admite pela via restrita do habeas corpus.

2. Na linha da orientação firmada nesta Corte, havendo a superveniência de sentença condenatória, o pedido de trancamento da ação penal fica prejudicado já que não persiste o interesse de agir, porquanto há novo título cuja cognição acerca da autoria e materialidade foi exauriente.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC 97.486/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 1º/7/2019) - negritei.

No caso, observa-se que o Juízo de primeiro grau, após a fase de resposta à acusação, adiantou que o estudo realizado junto à criança/adolescente não possui caráter de perícia psicossocial, uma vez que os técnicos do Juízo não se prestam a tal papel, cabendo-lhes tão somente a recomendação ou não do depoimento especial, bem como a sua eventual realização em audiência, em consonância com a exortação editada pela CGJ através do Comunicado Conjunto n. 1948/2018 e a Lei n. 13.431/2017.

Realizada a audiência, sobreveio indeferimento ao pleito de realização de perícia psicológica na ofendida visando a evitar, principalmente, nos termos da manifestação do Representante do Ministério Público, a revitimização, como decorrência da necessidade de nova oitiva, tendo o destinatário da prova, no limite da discricionariedade, reputado desnecessária e inoportuna a providência, sem prejuízo da determinação de produção de laudo sobre a veracidade das declarações.

Ao ensejo: "As disposições contidas na Lei n. 13.431/2017 visam à maior proteção da criança e do adolescente, garantindo que sua ouvida ocorra apenas uma vez, a fim de se evitar sua revitimização, ainda que haja mitigação do direito ao contraditório e à ampla defesa pelo acusado. De mais a mais, a conversão do julgamento em diligência, para nova ouvida do réu, testemunhas e vítima antes do julgamento, é faculdade do relator. Por consectário, se não foi reconhecida a necessidade da referida diligência, não há como se analisar, nessa via, a conveniência ou imprescindibilidade da medida" (HC 609.855/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021).

E, conforme acertadamente foi destacado pelo Tribunal de origem, o indeferimento de parte dos quesitos formulados pela defesa embasa-se na já referida discricionariedade do julgador sobre a pertinência ou não de providências requeridas

pelas partes para a busca da verdade real, de modo que a extensa quesitação ofertada é,

em parte, impertinente: a uma, porque diz respeito à vítima, cuja perícia psicológica não

foi deferida, e busca apenas por em xeque a sua honra - como se a eventual vulgaridade

de uma mulher excluísse a antijuridicidade dos crimes sexuais; a duas, porque em pouco -ou nada - são relevantes para elucidação dos fatos tratados nos autos.

Noutras palavras, observa-se que o indeferimento da almejada produção

probatória defensiva mostrou-se escorreitamente fundamentado, pois o magistrado

declinou a dispensabilidade das provas pretendidas, inclusive, para se evitar a

revitimização da ofendida.

No ponto, confira-se o seguinte precedente desta Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL - CP. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal" (AgRg no AREsp 537.770/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015).

2. Não há falar em cerceamento de defesa, pois foi dada oportunidade às partes para que se manifestassem sobre o relatório psicológico. Ainda, o magistrado sentenciante agiu corretamente ao indeferir a perícia almejada pela defesa, pois a sua produção poderia gerar prejuízo à vítima (revitimização), além de ser desnecessária ao deslinde da causa.

3. Ademais, "Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Precedentes do STJ e do STF" (RHC 107.772/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

4. Para alterar o entendimento da Corte de origem, no sentido de afastar a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providencia vedada pela Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp XXXXX/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 28/11/2019) - negritei.

Ressalta-se, ainda, que "A renovação da oitiva da suposta vítima, tal como

pretendida pelos impetrantes, é expressamente dissuadida pela Lei. n. 13.431/2017, a qual

estabelece, em seu artigo 11, § 2º, que não será admitida a tomada de novo depoimento

especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal" (HC 640.508/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 13/4/2021).

Somado a isso, "Não foi apontado um fato concreto a caracterizar prejuízo decorrente da não realização das provas requeridas. A defesa limita-se, exclusivamente, a insistir na necessidade dessas diligências, o que impede o reconhecimento de eventual alegação de nulidade, a teor do princípio pas de nulité sans grief e do art. 563 do Código de Processo Penal" (HC 583.369/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 29/9/2021).

Por fim, verifica-se não ter sido formalizada, pela defesa, na oportunidade da audiência a insurgência em relação ao formato e/ou ao desenvolvimento do ato judicial, cuja anulação é almejada, de modo que não há como reconhecer, agora e pela via eleita, a alegada nulidade.

Nas palavras do Juízo de primeiro grau, ao prestar as informações perante esta relatoria, tem-se que: A defesa requereu, como consta nas fls. 317/320, a nulidade do depoimento especial da vítima, alegando inobservância dos preceitos e protocolos exigidos à colheita destes. Porém, a requisição foi indeferida, tendo em vista que, no momento da oitiva da vítima, nem o réu, nem seu defensor, impugnaram a conduta com relação às alegadas inobservâncias.

No mesmo sentido, extrai-se do voto condutor do acórdão impugnado que: em que pese a alegação de nulidade da oitiva da vítima, na qual não se teria observado, com o rigor próprio, a ritualística do “Depoimento Especial”, verifico que a parte interessada não suscitou referida mácula no momento oportuno, isto é, quedou-se silente durante a realização do ato que agora reputa viciado .

Nesse viés, "É pacífico nesta Corte Superior de Justiça o entendimento de que, '[...] em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" (AgRg no HC 627.331/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021, grifei). Portanto, insuperável, a preclusão reconhecida pela Corte de origem" (AgRg no AREsp 1.801.315/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 18/8/2021).

Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.

Intimem-se.

Brasília, 27 de janeiro de 2022.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1366109123/recurso-em-habeas-corpus-rhc-157565-sp-2021-0376734-3/decisao-monocratica-1366109134

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