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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro SÉRGIO KUKINA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1894912_036cc.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1894912 - SC (2021/XXXXX-8)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

AGRAVANTE : A V S IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

ADVOGADO : MARCELO RAMOS PEREGRINO FERREIRA - SC012309

AGRAVADO : COMPANHIA CATARINENSE DE ÁGUAS E SANEAMENTO CASAN

ADVOGADO : OSVALDO CEDÓRIO DOS SANTOS JÚNIOR - SC032626

DECISÃO

Trata-se de agravo manejado por AVS Importação e Exportação Ltda.

contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art.

105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de

Santa Catarina, assim ementado (fl. 310):

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO VOLTADO À

DECRETAÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO.

IMPERTINÊNCIA. ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

ELETRÔNICO - PLE PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS JUNTO À

CASAN. SEQUÊNCIA DE ATOS PREVISTOS EM EDITAL QUE NÃO

GARANTE A CORRETA APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.

123/2006. INOBSERVÂNCIA AO TRATAMENTO DIFERENCIADO

DESTINADO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO MÉTODO DE NEGOCIAÇÃO DESCRITO

PELA LEI N. 10.520/2002. RECONHECIMENTO, PELO PODER PÚBLICO,

DE VIOLAÇÃO À LEGALIDADE E À ISONOMIA. OBEDIÊNCIA À

COMPETITIVIDADE. MANUTENÇÃO DO DECISUM QUE SE IMPÕE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados ante a inexistência dos

vícios elencados no art. 1022 do CPC.

Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts.

1022 do CPC; 44, §§ 1º e 2º, da Lei n. Complementar n . 123/2006; 32 e 51 da Lei n.

13.303/2016. Sustenta que: (I) o Tribunal de origem não se manifestou sobre questão

relevante para o deslinde da controvérsia, concernente à necessidade de convalidação do

resultado do certame; e (II) é cabível, na espécie, a convalidação do procedimento

licitatório, porquanto "não haveria como dar preferência à microempresas no lote 2,

conforme a lei federal mencionada, porque simplesmente não há empresas tais naquele

lote vencido pela Recorrente." (fl. 364).

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo, nos

termos assim resumidos (fl. 467):

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ELETRÔNICO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. RECONHECIMENTO PELA CORTE DE ORIGEM DA EXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO EDITAL DE LICITAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. ANÁLISE DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 7 E 5 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. I – Inicialmente, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido, pois, do exame daquela decisão, percebe-se que seus fundamentos são claros e exatos, inexistindo qualquer omissão, não estando o julgador obrigado a se manifestar na forma desejada pelas partes, respondendo, uma a uma, as suas alegações. II – A deficiência da fundamentação do recurso inviabiliza a exata compreensão da controvérsia, atraindo, assim, o enunciado da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. III – Para reformar o estatuído pelo Tribunal a quo, acatando a argumentação da recorrente de que não haveria necessidade de anulação do Procedimento Licitatório Eletrônico – PLE, porquanto no lote 2 não existiam microempresas, seria necessário analisar os fatos e circunstâncias da causa, bem como as cláusulas do Edital n.º 058/2019, o que é vedado no Recurso Especial, ante o óbice das Súmulas 7 e 5 do STJ. IV – Parecer pelo não provimento do agravo em recurso especial.

É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.

A irresignação não prospera.

Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 489, § 1º, e

1.022, II, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente,

as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos

autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com

negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

Com efeito, sobre o tema tido como olvidado, a Instância a quo consignou

(fl. 348):

Não fosse só isso, em leitura à decisão de Evento n. 12, é possível constatar que foi enfática ao discorrer, de modo específico, acerca da impossibilidade de adesão à tese lançada pela apelante, ora embargante, tendo em vista que o procedimento licitatório encontrava-se maculado desde a sua origem, circunstância que, por si só, invalidaria o fragmento pertinente ao Lote 2.

Não há, pois, omissão passível de ser sanada na via do recurso especial.

Quanto ao mérito, colhe-se da fundamentação os seguintes excertos (fls.

314/316):

"A Constituição Federal dispõe que 'A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de

lei' (art. 179).

Dando materialidade a esse comando, a LC 123/06 dispensou tratamento mais favorável às ME's e EPP's no âmbito de processos licitatórios, nos seguintes termos:

(...)

Veja-se que o procedimento trazido pela legislação citada não antevê etapa prévia de negociação do agente administrativo com a empresa que apresentou a melhor proposta; o que está disposto é que, tendo ME ou EPP apresentado proposta que seja igual ou até 10% (nas licitações em geral) ou até 5% (no pregão) superior àquela proposta mais bem classificada, poderá ela apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame.

Dessa forma, a Lei Complementar 123/06 não chancela previsão editalícia que atravessa uma etapa prévia, de negociação entre o agente público e a empresa melhor classificada, para só então permitir a aplicação dos comandos contidos nos seus arts. 44 e 45. Ou seja, se se verificar o empate presumido pela norma (10 ou 5%), deverá se abrir campo para que as ME's e EPP's negociem, em ordem de classificação, suas propostas.

Isso porque, permitir a negociação direta entre a primeira colocada (que não é MP e EPP) funcionaria como mecanismo capaz de inibir o direito de preferência dado às ME's e EPP's pela Lei Complementar n. 123/06. Ou seja, para evitar o empate, bastaria a licitante mais bem classificada, por meio da negociação, elevar a diferença de sua proposta para a ME ou EPP em mais 10 ou 5%.

De outro lado, não se desconhece que a Lei n. 10.520/02, por exemplo, impõe ao pregoeiro, ao término da etapa de lances, o dever de avaliar a aceitabilidade da proposta de menor preço (art. 4º, inc. XI) e, na maior medida possível, negociar com o licitante proponente a obtenção de condições ainda mais vantajosas (art. 4º, inc. XVII). Todavia, mesmo nesses casos, a doutrina tem dito que, primeiro deve-se prestigiar as ME's e EPP's, para só então, se for o caso, aplicar o método de negociação.

(...)

No caso dos autos, o edital de licitação inseriu etapa prévia de negociação com a empresa que apresentasse a melhor proposta, para só depois, se fosse o caso, permitir a participação das ME's e EPP's tecnicamente empatadas.

Essa etapa, sem dúvidas, é totalmente afrontosa ao comando constitucional que imprime tratamento favorecido e diferenciado para ME's e EPP's, como também à LC 123/06, que materializou a norma constitucional.

Com isso, cuida-se, salvo melhor juízo, de nulidade de cariz absoluto, incapaz de gerar o saneamento do Procedimento Licitatório Eletrônico – PLE, deflagrado pelo Edital n. 058/2019, e todas as suas etapas. Nesse particular aspecto, agiu bem a Administração Pública quando, valendo-se do seu poder de autotutela, entendeu adequado reconhecer a nulidade do processo licitatório e reiniciar um outro, sem máculas editalícias.

De outro lado, o argumento tantas vezes invocado pela recorrente - não havia ME ou EPP classificada, com proposta válida para o lote 2, apta e interessada na negociação – não é capaz de afastar o reconhecimento da nulidade, pois o vício apurado no edital diz respeito diretamente ao próprio mecanismo de escolha da proposta mais vantajosa. E se ele está viciado, o dano ao interesse público ganha proporções que irradiam efeitos para fora do processo administrativo de escolha, rompendo a legalidade e gerando dano em potencial à isonomia e a todos os possíveis interessados no certame.

Verifica-se que o Tribunal de origem, ao concluir que a etapa prévia de

licitação inserida no edital "é totalmente afrontosa ao comando constitucional que

imprime tratamento favorecido e diferenciado para ME's e EPP's, como também à LC

123/06, que materializou a norma constitucional." (fl. 316), amparou-se em fundamentos

constitucional e infraconstitucional, qualquer um deles apto a manter inalterado o acórdão

recorrido. Portanto, a ausência de interposição de recurso extraordinário atrai a incidência

da Súmula 126/STJ (“É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.”). Nesse mesmo sentido: AgInt no AREsp XXXXX/GO , Rel. Ministro Marco Aurélio Belize, Terceira Turma, DJe 4/12/2020; AgInt no AREsp XXXXX/SP , Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27/11/2020.

Ademais, a manutenção do ato administrativo que anulou o procedimento licitatório decorreu da análise de premissas fáticas. Assim, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

ANTE O EXPOSTO , nego provimento ao agravo.

Publique-se.

Brasília, 01 de fevereiro de 2022.

Sérgio Kukina

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1368845375/agravo-em-recurso-especial-aresp-1894912-sc-2021-0140056-8/decisao-monocratica-1368845419

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