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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP 2021/XXXXX-0

Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1973144_a746c.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1973144 - SP (2021/0375799-0) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ITALO FRANCISCO DOS SANTOS com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Apelação Criminal n. XXXXX-15.2020.8.26.0228). Em primeiro grau, a recorrente foi condenada às penas de 2 anos e 11 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e de 291 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Na dosimetria, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal; reconhecida a agravante do art. 61, II, j, do CP (calamidade pública), majorando-se a pena em 1/6; e reconhecido o tráfico privilegiado na fração de 1/2, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (338g de maconha). Interpostas apelações, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial para readequar as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, bem como fixar o regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da reprimenda, mantida a sentença em seus demais termos. Na dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Reconheceu-se a agravante prevista no art. 61, II, j, do CP (calamidade pública), majorando-se a pena em 1/6. Afastou-se o tráfico privilegiado diante da quantidade de droga apreendida (338g de maconha). Nas razões do recurso especial, aponta o recorrente violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ao argumento de que a pequena quantidade de droga aprendida , por si só, não deve ser considerada para afastar a incidência da minorante. Destaca que é primário, não se dedica à prática de atividades criminosas, não integra organização criminosa e tem bons antecedentes, preenchendo os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Sustenta ainda violação dos arts. 33, § 2º, b, do Código Penal, porquanto o regime inicial fixado sustentou-se em fundamentos genéricos e na hediondez do crime. Pugna, assim, pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima e pela fixação de regime inicial mais brando. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 539-561. Admitido o apelo extremo (fls. 564-565), o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 573-575). É o relatório. Decido. O recurso comporta provimento. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena ( AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). No caso, verifica-se que não houve adequada motivação para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado, instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso. Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712. Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretações do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado: PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.) Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e à quantidade das drogas apreendidas: a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena; c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Aplicando as indicadas balizas ao caso concreto e verificando que não houve demonstração de descumprimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício, tem-se como caracterizado o tráfico privilegiado, que exige a aplicação da indicada causa de diminuição de pena. O Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado única e exclusivamente por força da quantidade da droga apreendida (338g de maconha), que levou à presunção de dedicação a atividades criminosas. Confira-se trecho do julgado (fl. 460): Assim, pela própria quantidade de substância entorpecente que ele trazia consigo para o tráfico, prova estar ele ligado a um esquema maior de prática criminosa narcotraficante, indicando dedicar-se ele às atividades criminosas. Assim agindo, decidiu em desacordo com a atual jurisprudência do STJ, o que configura constrangimento ilegal, passível de correção por esta via. Quanto à modulação da fração de redução de pena, considerando que único critério utilizado pelo Juízo de origem para a escolha da fração da minorante não se harmoniza com a atual jurisprudência desta Corte pois, como circunstância preponderante, deve ser considerada na primeira fase da dosimetria , é tarefa que exige a análise de todo o contexto fático que envolve a conduta delituosa e eventual consideração de elementos que não podem ser originariamente valorados pelo Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para reconhecer o direito do recorrente à incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que deverá ser adequadamente modulada pelo Juízo de primeiro grau em fração a ser motivadamente fixada. Determino ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de acordo com as premissas indicadas, analisando também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo. Brasília, 31 de janeiro de 2022. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
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