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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 1927940 SP 2021/0220680-1

Publicação

DJ 01/02/2022

Relator

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1927940_9f593.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1927940 - SP (2021/0220680-1)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

AGRAVANTE : I B

ADVOGADO : GILSON LUIZ LOBO - SP246010

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu o recurso

especial, com fundamento na Súmula 7/STJ.

Nas razões do especial, aponta a defesa violação dos arts. 59 e 68 do CP e art. 61

do Decreto-Lei nº 3.468/1941.

Sustenta a desclassificação da conduta para a contravenção de importunação

ofensiva ao pudor, vigente ao tempo dos fatos.

Alega falta de fundamentação idônea na valoração negativa da culpabilidade e

consequências do crime, por não resultar em maior reprovabilidade da conduta, bem

como foi valorada de forma desproporcional.

Requer, assim, o provimento do recurso especial, a fim de que seja

desclassificada a conduta para contravenção penal, subsidiariamente, busca o

redimensionamento da sanção.

Apresentada a contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo

improvimento do agravo.

O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo,

portanto, à análise do mérito.

Consta dos autos que o réu foi condenado à pena de 4 anos e 4 meses de

reclusão, no regime semiaberto, como incurso no art. 215-A do CP. O Tribunal de Justiça

negou provimento ao recurso de apelação, com base nos seguintes fundamentos (fls.

527/529):

O apelante negou a prática delitiva, dizendo que em razão de ter chamado à atenção

algumas alunas, quanto a estarem usando roupas muito curtas, teria ocorrido a revanche

contra ele. Disse que após a fatídica data de exibição do filme em sala de aula, notando que

o ambiente estava diferente, conversou com alunos e soube da versão apresentada pela

vítima. Assim, a chamou e com EMILY ouviu que estavam arrependidas e iriam se retratar

perante o Diretor da Escola.

No entanto, a vítima manteve a mesma versão e tanto no Inquérito Policial como em Juízo, sob o crivo do contraditório, afirmou que havia se sentado ao lado do professor, ora apelante, o qual introduziu a mão dentro de sua calça e a acariciou tanto pela frente, como depois pelas nádegas. Pediu que ele parasse com aquilo. Saiu do lugar e foi ao banheiro, onde encontrou colegas para quem relatou o ocorrido. Há coerência nas versões apresentadas, que descrevem o mesmo fato.

RAISSA foi ouvida como testemunha e confirmou ter visto o procedimento do apelante, introdução da mão nas calças de INGRID, a vítima. Eles estavam sentados nos fundos da sala de vídeo, durante exibição de filme .

As demais alunas confirmaram que o apelante, como professor, solicitava que as alunas sentassem em seu colo e tinha melhor proximidade e tratamento com elas do que com os alunos homens, os meninos.

A prova de defesa consistiu no Diretor, no Professor de Educação Física e no funcionário, que não presenciaram os fatos, posto que não estavam em sala de aula. As demais testemunhas de defesa também não estavam naquela sala, tão só SEBASTIÃO, funcionário da escola e responsável pela exibição do filme. Este, relatou nada ter presenciado.

Assim e ao contrário do que pretende a Defesa Apelante, o certo é que ficou demonstrado que o apelante se sentou ao lado da vítima e introduzindo a mão em suas vestes, a acariciou. Do modo como isso ocorreu, pela argumentação de que tendo determinado que ela cruzasse as pernas ficava difícil o acesso à vagina, há que tão só o ato de introdução da mão já caracteriza a conduta.

No que tange a vítima ter reclamado do procedimento do apelante e o restante da classe, colegas de turma, não terem ouvido, não consta que tenha alterado a voz; pelo contrário, é prudente se consignar que tudo se passando naquele contexto encaminhava para que falasse em tom de voz baixo, mesmo porque estava envergonhada.

Quanto a terem sido levadas as alunas para o Diretor da Escola para desdizer o que estava sendo veiculado, isso foi por iniciativa do apelante e em contexto que não ficou demonstrado como ocorreu. No entanto, essas mesmas meninas afirmaram, depois e se sentindo protegidas, que tudo havia se passado daquele modo inicialmente afirmado.

Quanto ao conjunto probatório, se tem que o apelante negou os fatos, mas quanto ao ocorrido naquele dia, a prova acusatória se mostrou forte e robusta. As testemunhas trazidas pela Defesa Apelante não estavam naquele local tão só SEBASTIÃO. E este disse ter saído em algum momento da sala de vídeo. Ademais, estando vítima e apelante nos fundos da sala de aula, em exibição de vídeo, próximos em carteiras, não seria visível mesmo procedimento clandestino como afirmado.

Na mídia, altura de marcação 00.05, a vítima INGRID relatando os fatos afirmou que não recebeu ordem, orientação do apelante para que cruzasse as pernas. Pelo contrário, descreveu como se sentou ao lado dele o qual introduziu a mão em suas vestes. Ao fazer a movimentação a própria vítima foi quem adotou a providência de cruzar as pernas e o apelante tentou, buscou “enfiar” a mão mais para dentro da calça dela, tanto pela frente, como por trás. RAYSSA estava na frente dela e viu o que ocorreu, sendo que como não sabia qual a providência a ser adotada, se levantou e foi ao banheiro. Ali estava EMILY com quem conversou e esta comunicou para o filho do

Diretor da Escola, que estava passando por ali.

Dali foram para a Diretoria. Relatou como o apelante chorou pedindo para não divulgar, inclusive no dia posterior a procurou, mas não a tratava com a forma próxima que tinha antes desses fatos.

Ou seja, não foi solicitado pelo apelante que ela cruzasse as pernas, o que implicaria em dificuldade de introdução da mão e manipulação dela, mas sim, a própria vítima afirmou que foi quem adotou essa providência.

Quanto ao laudo de exame de corpo de delito, em se tratando de ato libidinoso diverso da conjunção carnal é daqueles que não deixa vestígios. Ausente agressão, apertão, ou esfregaço com força, a simples carícia não deixa marcas, diverso de outras formas de agressão sexual.

No que respeita a não ter sido elaborado Laudo pericial de profissional da área em psicologia ou psiquiatria, para avaliar a condição e versão apresentada pela vítima, nada foi requerido nos autos pela Defesa Apelante nesse sentido. E não havia impedimento para que o fizesse, no curso do processo crime. Na forma do artigo 156, do Código de Processo Penal e como lecionado pelo festejado e saudoso Mestre E. Magalhães Noronha, em Processo Penal se o acusado afirma algo, assume o ônus de fazer prova daquilo que afirmou. Ou seja, também tem o acusado obrigação de fazer prova daquilo que argui a seu favor.

No caso, as instâncias ordinárias concluíram pela condenação pelo crime previsto no art. 215-A do CP, porquanto " o apelante se sentou ao lado da vítima e introduzindo a mão em suas vestes, a acariciou", vítima com 9 anos à data dos fatos.

No caso, sequer caberia a desclassificação para a figura do art. 215-A do Código Penal, trazido a lume com a edição da Lei 13.718/2018, o qual, conforme a orientação desta Corte, pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com propósito lascivo contra vítima maior de 14 anos ocorra sem violência ou grave ameaça. Nesse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 213 DO CÓDIGO PENAL (TENTADO). FATOS INCONTROVERSOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ENUNCIADO N.º 7 DA SÚMULA DESTA CORTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 61 DO DECRETO-LEI N.º 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL MEDIANTE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL (LEI N.º 13.718/2018). DELITO COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Apreciar a demanda posta no apelo especial não importa em revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, mas, tão somente, qualificação jurídica do quadro fático já delineado pela Corte a quo, consignando que os fatos descritos no acórdão configuravam o crime de estupro.

2. Em sendo os atos libidinosos diversos da conjunção carnal praticados mediante violência ou grave ameaça, tal como ocorreu na hipótese dos autos, conforme a descrição da conduta apurada pelas instâncias ordinárias, é de ser

reconhecida não a figura tentada, mas, sim, a consumação do delito de estupro previsto no art. 213 do Código Penal, sendo incabível, ainda, a desclassificação da conduta para a da contravenção prevista no art. 61 do Decreto n.º 3.688/1941.

3. Insubsistente o pedido subsidiário para a aplicação do art. 215-A do Código Penal - importunação sexual -, trazido a lume com a edição da Lei n.º 13.718/2018, porquanto a conduta que se subsume à moldura estabelecida no citado dispositivo legal pressupõe que o ato libidinoso contra Vítima maior de 14 (quatorze) anos de idade tenha sido praticado, necessariamente, sem violência ou grave ameaça, o que, conforme os trechos do aresto atacado antes transcritos, não se verificou na hipótese dos autos.

4. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1812706/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 28/10/2019).

Considerando que, segundo constou no acórdão recorrido, houve a prática de ato libidinoso contra vítima, menor de 14 anos, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte, poderia ensejar, em princípio, a prática do crime previsto no art. 217-A do CP, pois "para a consumação do crime de estupro de vulnerável, basta a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo suficiente a conduta de fazer a vítima sentar-se no colo do autor do fato e passar a mão em seu corpo, inclusive nas partes íntimas [...]" (AgRg no REsp n. 1.894.974/PR, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 12/3/2021)

Contudo, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, mostra-se incabível a desclassificação para o tipo penal mais grave, sob pena de incorrer em reformatio in pejus , razão pela qual deve ser mantida a incidência do art. 215-A do CP. Cabe ressaltar que sequer há falar na incidência do então art. 61 da LCP, porquanto existente contato físico com violência entre o agressor e a vítima, de cunho sexual. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRÁTICA, EM TESE, DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. O art. 217-A do Código Penal prevê hipótese de tipo misto alternativo, pois tem como crime de estupro de vulnerável a conduta de ter conjunção carnal ou de praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos.

2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012). Precedente.

3. No caso concreto, o agravante é acusado de ter apalpado os seios e a genitália de sua filha, que, à época, contava com apenas 9 (nove) anos de idade, bem como de obrigá-la a acariciar seu pênis, situação que não pode ser enquadrada à antiga previsão do art. 61 da Lei de Contravenção Penal, sobretudo porque a instância ordinária reconhece ter havido o contato físico

de cunho sexual entre o agressor e a ofendida.

4. Assim, caracterizada, ao menos em tese, a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, impõe-se o afastamento da desclassificação criminal promovida pela instância ordinária e a devolução do feito ao primeiro grau de jurisdição a fim de que prossiga no julgamento da ação penal.

5. A análise do recurso especial manejado nos autos não demandou o reexame de provas, mas tão somente a revaloração dos aspectos fáticos expressamente admitidos no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, razão por que não há falar-se em ofensa ao enunciado da Súmula n. 7/STJ.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1837805/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 03/12/2019).

No que tange à dosimetria, extrai-se da sentença condenatória, mantida pelo Tribunal de origem, a seguinte fundamentação (fl. 440):

Na primeira fase, observo que a culpabilidade é acentuada, porque praticada com premeditação e reflexão, o que se evidencia pelo estratagema de se sentar no fundo da sala ao lado da aluna, a fim de que o ato não fosse visto, além de que por duas vezes colocou a mão dentro da calça da aluna, razão pela qual a reprovabilidade da conduta aumenta ainda mais . O réu é primário e de bons antecedentes. Não há elementos para valorar a conduta social do acusado.

Personalidade neutra, uma vez que inexistem nos autos elementos suficientes para sua efetiva e segura aferição (STJ, HC n. 176.004). Motivo do crime é o típico aos crimes sexuais, pelo que tal vetorial é neutra. Circunstâncias graves porque a conduta foi praticada na presença de vários alunos e durante a exibição de um filme para a turma. Consequências graves, pois o ocorrido causou trauma não apenas na vítima, mas também nas alunas que presenciaram a cena, marcando o fato como lembrança para o resto de suas vidas . Por fim, o comportamento da vítima não contribuiu para o desenlace fático, o que significa que essa vetorial é neutra (STJ, HC n. 217.819).

Presentes vetoriais negativas e que devem ser valoradas de forma significativa, julgo adequado fixar a pena-base em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, incide a agravante prevista no artigo 61, II, "h", pois a vítima era criança na época dos fatos, sendo assim, elevo a pena em um sexto para alcançar 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

Na terceira fase, a considerar que o acusado era preceptor (professor) da vítima, prevalecendo-se do dever de autoridade e responsabilidade sobre ela naquele momento, incide a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal (agente preceptor), pelo que aumento a pena de metade da que já foi dosada, passando a fixá-la em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida

pelas instâncias ordinárias. Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68, do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.

Quanto à culpabilidade, a valoração se deu em razão da premeditação, resultante da estratagema empregada e pelo número de vezes que colocou a mão dentro da calça da aluna, o que denota maior gravidade concreta, apta a exasperar a pena-base.

Ressalte-se que, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a premeditação demonstra maior reprovabilidade da conduta que autoriza a exasperação da pena-base. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. A premeditação do delito demonstra um maior grau de reprovabilidade, justificando a atribuição de desvalor à culpabilidade.

[...]

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 290.223/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 09/02/2017.)

Ademais, a desconstituição das premissas fáticas do julgado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ.

No que tange às consequências do crime, constou que o "ocorrido causou trauma não apenas na vítima, mas também nas alunas que presenciaram a cena, marcando o fato como lembrança para o resto de suas vidas".

Nos termos da jurisprudência desta Corte, o abalo psicológico sofrido por vítima menor de 14 anos de idade , com 9 anos ao tempo dos fatos, justifica, por si só, a valoração negativa da vetorial, resultando maior reprovabilidade da conduta, visto que os traumas psicológicos ultrapassam os comuns à espécie. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERSONALIDADE. BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVAÇÃO JUSTIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.

2. A vetorial culpabilidade, analisada como maior grau de censurabilidade da conduta, deve ser decotada da dosimetria quando as instâncias de origem deixam de registrar a maior censurabilidade da conduta, como limite à sanção estatal, cingindo-se a afirmar, de forma genérica, que a culpabilidade do paciente foi devidamente comprovada, merecendo sua conduta reprovação social, tendo em vista que "não há nenhuma justificativa que lhe tire sua responsabilidade no cometimento do delito".

3. Deve ser reconhecida a ilegalidade na individualização da pena, em relação à

personalidade, pois o fato de o paciente haver cometido o crime contra sua sobrinha não pode ser utilizado como circunstância judicial e, simultaneamente, como agravante genérica, sob pena de dupla exasperação pelo mesmo fato (bis in idem).

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "O trauma psicológico sofrido pela vítima menor de 14 anos justifica a valoração negativa das consequências do crime" (AgRg no AREsp n. 694.061/SP, Rel. Ministro Ericsson Maranho (Desembargador Convocado TJ/SP), 6ª T., DJe 20/8/2015).

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a violação do art. 59 do CP e redimensionar a pena do paciente para 12 anos e 11 meses de reclusão e 20 dias-multa. (HC 215.432/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016).

Ressalte-se que não existe critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio, tal como ocorreu no presente caso. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (17,27 KG DE COCAÍNA). ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM 1 ANO. ELEMENTOS CONCRETOS. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES.

[...]

3. A exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 556.901/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020.)

Segundo a jurisprudência desta Corte, admite-se o agravamento da pena-base, mormente porque, em se tratando de mais de uma circunstância judicial desfavorável, admite-se a exasperação da pena-base com fundamento na fração de 1/8 entre a variação total das sanções mínima e máxima fixadas abstratamente ao delito previsto no art. 215-A do CP (de 1 a 5 anos de reclusão), não caracterizando, portanto, ofensa ao princípio da proporcionalidade. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. PRESENÇA DE TRÊS CONDENAÇÕES PRETÉRITAS PELO MESMO CRIME. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA EM 9 MESES. PROPORCIONALIDADE ATENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte de origem fixou a pena-base do crime de descaminho em 1 ano e 9 meses de reclusão, por valorar negativamente os antecedentes (já que a agravante possuía três condenações anteriores pelo mesmo delito).

2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a

reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

3. Consoante a jurisprudência dominante deste Tribunal, no sentido de valorar a pena-base de maneira motivadamente discricionária, ressalvados apenas os casos de manifesta ilegalidade ou grande desproporcionalidade, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial sopesada negativamente.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1919606/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

Incide, nesse ponto, a Súmula 83/STJ.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 15 de dezembro de 2021.

OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1369179745/agravo-em-recurso-especial-aresp-1927940-sp-2021-0220680-1/decisao-monocratica-1369179756