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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1977092 SP 2021/0389097-5

Publicação

DJ 04/02/2022

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1977092_add32.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1977092 - SP (2021/0389097-5)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

RECORRENTE : JOSIANA CARLA DE OLIVEIRA MOREIRA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR

ESTELIONATO. ART. 28-A DO CP. PRETENSÃO DE OFERECIMENTO DE

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO

OBRIGATORIEDADE. DENÚNCIA RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DOSIMETRIA.

CRIME INSTANTÂNEO DE NATUREZA PERMANENTE. FRAUDE

PREVIDENCIÁRIA. TERCEIRO BENEFICIÁRIO. CABIMENTO DA

CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 568/STJ. RECURSO ESPECIAL

DESPROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por JOSIANA CARLA DE

OLIVEIRA MOREIRA , contra decisão proferida pelo eg. TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 3ª REGIÃO.

Depreende-se dos autos que a recorrente foi condenada pela prática do delito

do artigo 171, caput, § 3°, c. c. art. 71, ambos do Código de penal, às penas de 2 (dois)

anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 21 (treze) diasmulta, por por 23 (vinte e três) vezes, sendo a pena corporal substituída por restritivas de

direitos (fls. 141-153).

Por sua vez, o eg. Tribunal a quo , por unanimidade, negou provimento ao

apelo defensivo, nos termos do v. aresto de fls. 194-219, assim ementado (fls. 218-219):

"PENAL E PROCESSO PENAL ESTELIONATO ART 171

PARÁGRAFO 3 DO CÓDIGO PENAL MATERIALIDADE AUTORIA E

DOLO DEMONSTRADOS CONTINUIDADE DELITIVA RENOVAÇÃO

MENSAL DA CONDUTA FRAUDULENTA TIPICIDADE

CONFIGURADA FRAUDE E DOLO DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS PENA RESTRITIVA DE DIREITO MANUTENÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA APELAÇÃO DA DEFESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1- Para a caracterização do crime de estelionato, devem estar presentes três requisitos fundamentais, quais sejam: I) o emprego de meio fraudulento, de que são exemplos o artificio (recurso engenhoso/artístico) e o ardil (astúcia, manha ou sutileza), ambos espécie do gênero fraude; II) o induzimento ou manutenção da vítima em erro; III) a obtenção, em prejuízo alheio, de vantagem ilícita (economicamente apreciável), sem o que não se há de falar em consumação deste delito.

2- No caso concreto, a acusada sacou indevidamente os valores do beneficio previdenciário de seu genitor, em nome deste, utilizando cartão e senha que pertenciam ao falecido, por quase dois anos (de abril de 2013 a fevereiro de 2015). Poucos dias antes do registro do óbito no respectivo cartório, em 26.02.2015, a acusada ainda recebeu a última parcela, em 24.02.2015, e o beneficio foi cessado pelo INSS em 09.03.2015.

3- Os elementos de prova apresentados são robustos e suficientes para a formação de juízo de certeza acerca da materialidade e autoria delitivas, bem como evidenciam a presença do dolo.

4- Na hipótese dos autos, o que se observou foi que a ré permaneceu recebendo beneficio que, embora fosse devido na origem, deveria ter cessado em virtude da morte do beneficiário (seu genitor), de modo que não se há de falar em crime único, mas sim em conduta reiterada (prática de fraudes mensais, com respectiva obtenção de vantagem ilícita). A cada saque indevido, a cada oportunidade em que o agente utiliza o cartão magnético de terceiro para receber o beneficio de segurado falecido, comete nova fraude com lesão ao patrimônio da autarquia, caracterizando-se, assim, a continuidade delitiva. Em outras palavras, quando, para a continuidade dos recebimentos, existe a prática de uma conduta ou formalidade pelo agente, como é o caso, não se há de falar em crime instantâneo de efeitos permanentes, mas em continuidade delitiva.

5- A pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado.

6- Consideradas não somente as condições econômicas da condenada, mas também o dano causado pela conduta delitiva, não se revela excessiva a imposição da pena restritiva de direitos de prestação pecuniária consistente na entrega de uma cesta básica por mês, no valor de R$ 150,00 pelo tempo da pena substituída. As entidades beneficiárias das prestações pecuniária e de serviços à comunidade serão determinadas pelo juízo da execução.

7- Mantida em todos os seus termos a dosimetria penal, ainda que verificado erro material na parte dispositiva da sentença, já que se cuida de recurso exclusivo da defesa, sob pena de reformatio in pejus.

8. Apelação da defesa a que se nega provimento."

Opostos embargos de declaração (fls. 232-235), estes foram rejeitados (fls. 256-267).

Nas razões do recurso especial , com fundamento no art. 105, III, alínea a , da Constituição da República, a Defesa sustenta que o v. acórdão vergastado contrariou os seguintes dispositivos: i) artigos 28 e 28-A do Código de Processo Penal , pois estão presentes os requisitos para o Acordo de Não Persecução Penal, alega que a "inovação legislativa penal mais favorável ao acusado cuja condenação não transitou em julgado razão pela qual é passível de ser analisada nesse momento" (fl. 279), ainda aponta que "ao contrário do disposto no v. acórdão, o Ministério Público Federal não se manifestou no sentido de que não estão presentes os requisitos previstos na legislação, mas sim de que, nesse momento processual, não é cabível o Acordo de Não Persecução Penal" (fl. 279) e ii) artigos 71 e 171, §3° do Código Penal , ao argumento de que no caso dos autos não se trata de crime continuado, mas sim um único delito, que se prolonga no tempo, afirma que "o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que, no estelionato previdenciário, quando a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva" (fl. 282)

Apresentadas as contrarrazões (fls. 294-308), o recurso foi admitido na origem e os autos ascenderam a esta Corte Superior.

O Ministério Público Federal manifestou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 325-328), restando assim ementado (fl. 325):

"RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. ART. 171, PARÁGRAFO 3°, DOCÓDIGO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DOCÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IRRETROATIVIDADE DA LEI PROCES-SUAL PENAL MAIS BENÉFICA. PRECLUSÃO DA FASE INSTRUTÓRIA. CRIME CONTINUADO. POSSIBILIDADE. PARECER PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO."

É o relatório.

Decido.

Consoante relatado, inicialmente, pretende-se, em suma, seja requer seja reformado o v. acórdão a fim de se definir pelo cabimento do Acordo de Não Persecução

Penal, no presente feito por presentes os requisitos legais, previsto no art. 28-A do

Código de Processo Penal.

O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fls. 400-402, grifei):

"Passando, neste momento, ao enfrentamento do tema atinente à aplicação do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP ao feito em tela, cumpre declinar que melhor sorte não colhe o embargante na justa medida em que também não se verifica dos autos qualquer ambiguidade e/ou contradição, forte na constatação de que o colegiado não deveria ter se manifestado sobre o assunto à luz de que simplesmente ele não foi agitado em oportunidade pretérita a estes Embargos de Declaração. Nessa toada, como a temática não foi suscitada em sede de razões recursais ou em peticionamento posterior a elas (porém anterior à sessão de julgamento), não caberia a exaração de qualquer manifestação judicial acerca de algo sequer aventado, motivo pelo qual os Declaratórios também devem ser refutados no ponto.

De toda forma, ainda que fosse crível suplantar a observação pretérita, seria defeso fazer incidir nesta relação processual penal o instituto trazido a lume pelo art. 28-A do Código de Processo Penal (incluído por força da edição da Lei n° 13.964, de 24 de dezembro de 2019), uma vez que, possuindo natureza negocial entre as partes, o sistema processual penal não contempla obrigação legal a impor que o magistrado provoque acusação e/ou defesa para que se manifestem sobre o assunto. Ademais, cumpre destacar que o Ministério Público Federal (conforme manifestado nas contrarrazões recursais) entendeu por bem não ofertar o Acordo ante o não implemento dos requisitos estampados na legislação de regência, o que obsta qualquer possibilidade de incidência da benesse nesta persecução penal, devendo ser aplicada à hipótese entendimento que acabou sendo consagrado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, ainda que firmado em sede de Suspensão Condicional do Processo, no sentido de que tais benefícios não podem ser encarados como direito subjetivo do acusado, mas, sim, um poder-dever conferido ao titular da Ação Penal Pública - nesse sentido [...]"

Da análise do excerto colacionado, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para indeferir a pretensão defensiva quanto à eventual proposta de acordo

de não persecução penal que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício.

De início , deve ser dito que o acordo de não persecução penal não constitui

direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme

as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. Assim, não pode prevalecer, neste caso, a

interpretação dada a outras benesses legais que, satisfeitas as exigências legais, constitui direito subjetivo do réu, tanto que a redação do art. 28-A do CPP preceitua que o

Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, ex vi do art. 129, inc. I, da Carta Magna.

Confira-se, a propósito, o seguinte precedente da Corte Especial deste Superior

Tribunal de Justiça:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME E ADOÇÃO DE TESE DISTINTA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO.

(...)

4. Não é caso de sobrestamento do feito, porquanto o STF já firmou entendimento de que o "art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público 'poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições'". Ou seja, o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não obriga o Ministério Público nem garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo . Simplesmente permite ao parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. (HC n. 195.327 AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, publicado em 13/4/2021.) Embargos de declaração rejeitados" (EDcl no AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 1.816.322/MG, Corte Especial , Rel. Min. Humberto Martins , DJe de 25/06/2021, grifei).

Confira-se, ainda, os seguintes precedentes:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ART. 28-A DO CPP. RECUSA DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INTIMAÇÃO DO INVESTIGADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FINS DO ART. 28, §14º DO CPP. NÃO OBRIGATORIEDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ERROR IN PROCEDENDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVA DA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, INTERPOSTO COM IDÊNTICOS OBJETOS E FUNDAMENTOS. PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração

penal.

II - O art. 28-A, § 14, do CPP garantiu a possibilidade de o investigado requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público nas hipóteses em que a Acusação tenha se recusado a oferecer a proposta de acordo de não persecução penal. A norma condiciona o direito de revisão à observância da forma prevista no art. 28 do CPP, cuja redação a ser observada continua sendo aquela anterior à edição da Lei n. 13.964/2019, tendo em vista que a nova redação está com a eficácia suspensa desde janeiro de 2020 em razão da concessão de medida cautelar, nos autos da ADI n. 6.298/DF.

III - Na legislação vigente atualmente que permanece em vigor não existe a obrigatoriedade do Ministério Público notificar o investigado em caso de recusa em se propor o acordo de não persecução penal.

IV - Irretocável, portanto, o julgamento feito pelo eg. Tribunal a quo, no sentido de que o Juízo de 1º grau deve decidir acerca do recebimento da denúncia, sem que exija do Ministério Público a comprovação de que intimou o acusado (ora agravante), até porque não existe condição de procedibilidade não prevista em lei.

V - Caso seja recebida a denúncia, será o acusado citado, oportunidade em que poderá, por ocasião da resposta a acusação, questionar o não oferecimento de acordo de não persecução penal por parte de Ministério Público e requerer ao Juiz que remeta os autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28, caput e 28-A, § 14, ambos do CPP. Precedentes.

VI - Embora seja assegurado o pedido de revisão por parte da defesa do investigado, impende frisar que o Juízo de 1º grau analisará as razões invocadas, considerando a legislação em vigor atualmente (art. 28, caput do CPP), e poderá, fundamentadamente, negar o envio dos autos à instância revisora, em caso de manifesta inadmissibilidade do ANPP, por não estarem presentes, por exemplo, seus requisitos objetivos, pois o simples requerimento do acusado não impõe a remessa automática do processo. Precedentes.

VII - Imperioso destacar que o objeto de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal, com idênticos objetos e fundamentos resta esvaziado e, portanto, prejudicado.

Agravo regimental desprovido. Julgo, outrossim, prejudicado o agravo regimental do Ministério Público Federal." (AgRg no REsp 1948350/RS, Quinta Turma , minha relatoria , DJe 17/11/2021, grifei)

Ademais, vale registrar que a jurisprudência se consolidou quanto à retroatividade do art. 28-A do CPP, incluído pela Lei n. 13.964/2019, desde que a

exordial acusatória ainda não tenha sido recebida.

No caso dos autos, verifico que a denúncia foi recebida, o que obsta a pretensão defensiva, além do mais foi prolatada sentença condenatória confirmada em

segundo grau de jurisdição.

Nesta linha, o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais, manifestando-se pela Comissão Especial denominada GNCCRIM, editou em o enunciado n. 20, que

dispõe, in verbis : "Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia".

Para a doutrina de Renato Brasileiro de Lima o ANPP: “pelo menos em tese, o

acordo pode ser celebrado durante a fase investigatória, tendo como limite temporal o oferecimento da denúncia” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal:

volume único – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p 276 ).

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ABSOLVIÇÃO OU ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE. NARRATIVA DA DENUNCIA QUE NÃO SE AMOLDA AO CRIME DE EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICIDA. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS A ATRAIR O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO PENAL NÃO CARCTERIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA RETROATIVA DO ART. 28-A, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inserir indevidamente nome, número de registro profissional e assinatura de terceiro em prontuários e receituários médicos, com o fim de alterar verdade juridicamente relevante (identidade do agente), se amolda ao crime do art. 299 do CPP.

2. Os fatos narrados na denúncia não se amoldam ao art. 282 do CP, pois o tipo penal em apreço não abrange a conduta de se passar por outrem e atentar contra a confiabilidade de documentos como forma de exercer ilegalmente a medicina. Assim, não há falar em equivocada classificação do crime ou em incidência princípio da consunção em situação na qual não existe conflito aparente entre duas ou mais normas penais.

3. A pena-base do crime de falsidade idelológica foi exasperada à vista da maior censurabilidade da conduta do réu (culpabilidade). Considerando a previsão, em abstrato, da sanção de um a cinco anos de reclusão, não é desproporcional o seu aumento em apenas seis meses, muito próximo ao mínimo legal, uma vez que o réu

fez prescrições de exames a paciente em estado grave, que faleceu, e violou o direito de tal indivíduo e de seus parentes de conhecer a identidade verdadeira do profissional que procuraram para o atendimento. Foi módica a majoração efetuada na primeira fase da dosimetria e não compete a esta Corte, em recurso especial, corrigir a opção discricionária e motivada do aplicador do direito.

4. A redução da pena em 1/6, em face da confissão espontânea, não é desproporcional. À míngua de previsão legal de fração a ser aplicada na segunda fase da dosimetria, o quantum é adotado como parâmetro pela jurisprudência desta Corte, por equivaler à menor fração de causas especiais de aumento ou de diminuição da pena.

5. No recurso especial inadmitido, não se apontou a prescrição ou a retroatividade do acordo de não persecução penal. Também no agravo correspondente, tais matérias não foram aduzidas. Está caracterizada, portanto, a indevida inovação recursal, que não pode ser conhecida.

6. É incabível a concessão de ordem, de ofício, pois os fatos delituosos ocorreram depois da vigência da Lei n. 11.596, de 29/11/2007, e tanto a sentença quanto o acórdão que a confirmou são marcos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva, não verificada na hipótese. Ademais, consoante a jurisprudência majoritária desta Corte, a incidência retroativa do art. 28-A do CPP somente é possível aos processos em curso até o recebimento da denúncia.

7. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no AREsp 1648025/SP, Sexta Turma , Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz , DJe 13/10/2021)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO (ART. (ART. 311, "CAPUT", DO CP). ART. 28-A DO CPP. LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA EM BENEFÍCIO DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROVAS SEGURAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/9/2020) - que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 1º/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/2/2020) -, externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de

impugnação. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes.

2. In casu, a denúncia foi recebida em 31/8/2019 (e-STJ fls. 54), isto é, antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, em 23/1/2020, tendo o Juízo de primeiro grau já proferido sentença condenatória em 6/11/2018 (e-STJ fls. 144/147), não podendo se falar na aplicação do art. 28-A do CPP.

3. A Corte de origem, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova para a manutenção do acusado pelo delito do art. 311 do CP e pela legalidade da substituição da pena aplicada. Dessa forma, rever tais fundamentos, para concluir pela ocorrência do erro de proibição, pela ausência de dolo na conduta, pela ocorrência de falsificação grosseira e que a prestação pecuniária fixada não se encontra adequada a situação econômica do réu, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fáticoprobatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1923546/SP, Quinta Turma , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 13/10/2021)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PROPOSIÇÃO APENAS EM PROCESSOS EM CURSO ATÉ RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU SOLTO. DESNECESSIDADE. DEFENSOR DATIVO DEVIDAMENTE CIENTIFICADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia (ARE 1294303 AgRED, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021).

2. "A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, consoante o disposto no art. 392, II, do Código de Processo Penal, tratando-se de réu solto, é suficiente a intimação do defensor constituído acerca da sentença condenatória, não havendo qualquer exigência de intimação pessoal do réu que respondeu solto ao processo (AgRg no REsp 1710551/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 3/10/2018).

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 661.692/SC, Quinta Turma , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , DJe

28/05/2021, grifei)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SUBSISTÊNCIA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus regit actum em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019 desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia.

2. Recebida a denúncia em 26/4/2010, não se aplica o acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 13.964/2019, sendo irrelevante a subsistência apenas da condenação por associação por tráfico, cuja pena poderia ensejar a proposta pelo Ministério Público.

3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos." (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1319986/PA, Sexta Turma , Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), DJe 24/05/2021)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Conforme atual jurisprudência uníssona desta Corte Superior, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia.

2. Se, ao decidir pela substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, o magistrado destacou que essa operação atingiria a melhor finalidade punitiva e educativa da pena, está justificado o implemento, inexistindo ilegalidade.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 649.091/SC, Quinta Turma , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , DJe 21/05/2021, grifei)

No que tange à alegação de violação aos artigos 71 e 171, §3° do Código Penal , ao argumento de que no caso dos autos não se trata de crime continuado, mas sim

um único delito, que se prolonga no tempo, entendo que não assiste razão à recorrente.

Da análise do v. acórdão de apelação, verifica-se que o Tribunal de origem versou o seguinte quanto à regra da continuidade:

"NATUREZA DO CRIME E CONTINUIDADE DELITIVA

É certo que, conforme a atual jurisprudência dos tribunais superiores, em se tratando de estelionato perpetrado contra a Previdência Social, a natureza jurídica do delito será distinta a depender do agente que o praticou, ou seja, se o ilícito for cometido por segurado da previdência (beneficiário), será de natureza permanente, de modo que sua consumação se protrairá no tempo até quando cessar o recebimento indevido do beneficio, enquanto que, se o delito for praticado por servidor do INSS ou por terceiro não beneficiário, por meio de fraude consistente na inserção de dados falsos, será instantâneo de efeitos permanentes, de modo que sua consumação ocorrerá na data do pagamento da primeira prestação do beneficio (STJ, Sexta Turma, RHC 27.5821DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15.08.2013, Dfe 26.08.2013).

No caso dos autos, o que se observou foi que a apelante permaneceu recebendo beneficio que, embora fosse devido na origem, deveria ter cessado em virtude da morte do beneficiário (seu genitor), de modo que não se há de falar em crime único, mas sim em conduta reiterada (prática de fraudes mensais, com respectiva obtenção de vantagem ilícita entre os meses de abril de 2013 a fevereiro de 2015).

A cada saque indevido, a cada oportunidade em que o agente utiliza o cartão magnético de terceiro para receber o beneficio de segurado falecido, comete nova fraude com lesão ao patrimônio da autarquia, caracterizando-se, assim, a continuidade delitiva.

Em outras palavras, quando, para a continuidade dos recebimentos, existe a prática de uma conduta ou formalidade pelo agente, como é o caso, não se há de falar em crime instantâneo de efeitos permanentes, mas em continuidade delitiva.

[...]

Destarte, de rigor a aplicação, no caso dos autos, da regra do crime continuado, conforme artigo 71 do Código Penal, uma vez que a apelante precisou repetir a fraude a cada mês para poder sacar o beneficio de seu genitor falecido." (fls. 208-212)

Sobre o tema, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, faz distinção da natureza do estelionato previdenciário a partir de quem o pratica:

se o próprio beneficiário for o autor do fato, a infração penal terá natureza permanente; se

a fraude for implementada por terceiro para que outrem obtenha o benefício, tratar-se-á de crime instantâneo de efeitos permanentes.

Nesse norte, vejam-se:

"PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO (ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CRIME

PERMANENTE. BENEFICIÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. INÍCIO DA CONTAGEM. CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. TEMA NÃO APRECIADO NA ORIGEM. INCOGNOSCIBILIDADE. INSTITUTO NÃO ACOLHIDO PELO E. STF. 1. O agente que perpetra a fraude contra a Previdência Social recebe tratamento jurídico-penal diverso daquele que, ciente da fraude, figura como beneficiário das parcelas. O primeiro pratica crime instantâneo de efeitos permanentes; já o segundo pratica crime de natureza permanente, cuja execução se prolonga no tempo, renovandose a cada parcela recebida da Previdência. [...] 8. Ordem denegada." (HC 102.491/RJ, Primeira Turma , Rel. Ministro Luiz Fux , DJe 26/05/2011)

Por sua vez, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento alinhado

ao do Pretório Excelso, segundo o qual "A natureza jurídica do crime de estelionato

previdenciário depende da pessoa que pratica a conduta. Tratando-se de terceiro, o crime é instantâneo de efeitos permanentes, cuidando-se do próprio beneficiário, o crime

é permanente" (AgRg no REsp. 1.497.147/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo – Desembargador convocado do TJ/PE – DJe 13/5/2015).

No mesmo sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A depender do agente que praticou o ilícito contra a Previdência Social, a natureza jurídica do estelionato previdenciário será distinta: se o agente for o próprio beneficiário, será um delito permanente, que cessará apenas com o recebimento indevido da última parcela do benefício; se o agente for um terceiro não beneficiário ou um servidor do INSS, será um crime instantâneo de efeitos permanentes. Nesse caso, o delito terá se consumado com o pagamento da primeira prestação indevida do benefício.

2. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1112184/RS, Sexta Turma , Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz , DJe 06/04/2015)

Em casos desse jaez, esta Corte entende que “Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, há possibilidade de reconhecimento da

continuidade delitiva nas hipóteses de estelionato previdenciário, pois cada saque de benefício previdenciário realizado por terceiro, utilizando cartão magnético de segurado

falecido, constitui novo delito” (AgRg no REsp 1745532/BA, Sexta Turma , Rel.

Ministro Antonio Saldanha Palheiro , DJe 09/11/2018).

Em reforço:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INDEVIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR CULPABILIDADE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CRIME INSTANTÂNEO DE NATUREZA PERMANENTE. FRAUDE PREVIDENCIÁRIA. TERCEIRO BENEFICIÁRIO. OCORRÊNCIA DE 5 CRIMES. CABIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PRECEDENTES.

I - As instâncias ordinárias, apreciando detalhadamente a prova produzida nos autos, concluíram pela caracterização do delito previsto no art. 171, § 3°, do Código Penal. Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo, como pretende a recorrente, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância, haja vista o óbice da Súmula 7/STJ.

II - A circunstância judicial da culpabilidade se define a partir da concepção de que a ré tem liberdade para agir, e poderia ter escolhido o respeito ao justo e assim não o fez. Sendo assim, a medida da culpabilidade está relacionada ao grau de censurabilidade da conduta a partir dos elementos concretos disponíveis no caso em apreço. III - In casu, as instâncias ordinárias, ao valorarem esse vetor, discorreram: "[a] valoração negativa da culpabilidade deve manter-se na espécie, visto que os delitos foram cometidos com premeditação e organização. A ré ludibriou o sistema previdenciário utilizando-se de toda uma técnica e orientações especiais para que a ré Anita obtivesse sucesso na conduta fraudulenta, motivo pelo qual a conduta da ré merece maior reprovabilidade". Destarte, a elevação da pena com base na apreciação negativa da culpabilidade, nos moldes operados pelas instâncias ordinárias, não merece qualquer reparo, porquanto devidamente fundamentada. IV - Lado outro, o Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, faz distinção da natureza do estelionato previdenciário a partir de quem o pratica: se o próprio beneficiário for o autor do fato, a infração penal terá natureza permanente; se a fraude for implementada por terceiro para que outrem obtenha o benefício, tratar-se-á de crime instantâneo de efeitos permanentes.

V - Na presente hipótese, as instâncias ordinárias, a o aplicarem a incidência da continuidade delitiva por concluir que o delito praticado pelo terceiro intermediário ostenta natureza instantânea de efeitos permanentes, andaram no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema, haja vista o reconhecimento da prática de 5 (cinco) crimes pela ora

agravante, não merecendo ser reformando nesse ponto.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1106508/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Felix Fischer , DJe 23/03/2018, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO CONTRA O INSS. MORTE DO BENEFICIÁRIO. SAQUES MENSAIS COM O CARTÃO MAGNÉTICO. CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. A orientação deste Superior Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido: a cada oportunidade em que o agente faz uso de cartão magnético de terceiro para receber, de forma indevida, benefício de segurado já falecido, pratica nova fraude e lesão ao patrimônio da autarquia, em situação na qual deve ser reconhecida, se preenchidos os requisitos do art. 71 do CP, a continuidade delitiva, e não o crime único (ut, AgRg no REsp 1466641/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 15/05/2017)

2. Incidência da Súmula 568/STJ: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1680331/RN, Quinta Turma , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 20/09/2017, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. OBTENÇÃO FRAUDULENTA DE TRÊS BENEFÍCIOS EM FAVOR DE TERCEIROS. CONTINUIDADE DELITIVA CARACTERIZADA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, faz distinção da natureza do estelionato previdenciário a partir de quem o pratica: se o próprio beneficiário for o autor do fato, a infração penal terá natureza permanente; se a fraude for implementada por terceiro para que outrem obtenha o benefício, tratar-se-á de crime instantâneo de efeitos permanentes.

2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento alinhado ao do Pretório Excelso, segundo o qual "A natureza jurídica do crime de estelionato previdenciário depende da pessoa que pratica a conduta. Tratando-se de terceiro, o crime é instantâneo de efeitos permanentes, cuidando-se do próprio beneficiário, o crime é permanente" (AgRg no REsp. 1.497.147/SP, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO - Desembargador convocado do TJ/PE, Quinta Turma, DJe 13/5/2015).

3. Na hipótese dos autos, independente da natureza permanente ou instantânea do delito de estelionato previdenciário, foram praticadas três condutas delituosas, consistentes na obtenção fraudulenta de três benefícios em favor de terceiros, o que caracteriza a continuidade na prática de crimes de mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução.

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1651521/SP, Quinta Turma , Rel. Ministro Jorge Mussi , DJe 29/05/2017)

Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em

conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso

o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis : "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver

entendimento dominante acerca do tema.".

Ante todo o exposto, com fulcro no art. 255, §4º, inciso II, do Regimento

Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial , nos termos da fundamentação

retro.

P. I.

Brasília, 01 de fevereiro de 2022.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1370183819/recurso-especial-resp-1977092-sp-2021-0389097-5/decisao-monocratica-1370183833

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