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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 707335 RJ 2021/0369892-9

Publicação

DJ 04/02/2022

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_707335_1ee85.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 707335 - RJ (2021/0369892-9)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : THAUANE WDIENE DA SILVA CURA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido

liminar, impetrado em favor de THAUANE WDIENE DA SILVA CURA , contra v.

acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro , com a

seguinte ementa (fls. 129-144):

"APELAÇÃO CRIMINAL. IMPUTAÇÃO DOS DELITOS DE

ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO PELO CONCURSO DE

AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO, POR DUAS VEZES, E

DE RESISTÊNCIA QUALIFICADA, TODOS EM CONCURSO

MATERIAL. ARTIGOS 157, PARÁGRAFO 2º, INCISO II, E

PARÁGRAFO 2º-A, INCISO I, POR DUAS VEZES, E 329,

PARÁGRAFO 1º, N/F DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL.

PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.

CONDENAÇÃO PELOS DELITOS IMPUTADOS, PORÉM, COM O

RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS

ROUBOS. INCONFORMISMO DE AMBAS AS PARTES. RECURSO

DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO

CONCURSO MATERIAL ENTRE OS CRIMES PATRIMONIAIS.

RECURSO DEFENSIVO. PEDIDOS: 1) ABSOLVIÇÃO POR

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E INOBSERVÂNCIA DAS

FORMALIDADES PREVISTAS NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL; 2) AFASTAMENTO DA MAJORANTE RELATIVA

AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO; 3) INCIDÊNCIA DA

CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA,

AINDA QUE SE CONDUZA A PENA INTERMEDIÁRIA A PATAMAR

INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL COMINADO; 4)

RECONHECIMENTO DA TENTATIVA, COM A REDUÇÃO

MÁXIMADE PENA. (...)"

Daí o presente habeas corpus , em que a d. Defesa sustenta a falta de provas para a condenação.

Explica que estas se amparam exclusivamente no reconhecimento ilegal firmado em sede inquisitorial, em ofensa ao art. 226 do Código de Processo Penal .

No crime de resistência qualificada, aduz que a arma não fora apreendida.

Na dosimetria, invoca a continuidade delitiva.

Requer, inclusive LIMINARMENTE, "absolver a Paciente com relação aos delitos de roubo e resistência, haja vista que, em relação ao primeiro, o reconhecimento, eivado de irregularidades, não autoriza a manutenção do decreto condenatório, e em relação ao segundo não existe qualquer comprovação no sentido de que Thauane resistiu a prisão, tudo nos termos da argumentação apresentada. Caso mantida a condenação, pugna pelo reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos da r. sentença condenatória, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto) em razão da prática de duas infrações, revendo-se a pena final imposta" (fl. 18).

Pedido de sustentação oral (fl. 18) .

O pedido liminar foi indeferido (fls. 149-151).

Informações prestadas, às fls. 156-176 e 180-184.

O d. Ministério Público Federal, às fls. 186-192 e 194-199, oficiou pelo não conhecimento ou denegação do writ , nos termos do r. parecer assim ementado:

"PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESCABIMENTO. ROUBOS QUALIFICADOS. DESOBEDIÊNCIA. ARTIGOS 157, §§2º, INCISO II E 2º-1, INCISO I (DUAS VEZES) E 329 E 69 DO CP. RECONHECIMENTO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS (ARTIGO 266, DO CPP). DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. INAPLICABILIDADE DE CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE CORRELAÇÃO FÁTICA. PARECER POR NÃO CONHECIMENTO OU DENEGAÇÃO DO WRIT SUBSTITUTIVO."

É o relatório.

Decido .

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira

Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento

da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do

habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a

garantir a necessária celeridade no seu julgamento. No caso, incabível o presente mandamus , porquanto substitutivo de recurso especial.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da

insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Para melhor delimitar a quaestio , transcrevo os seguintes trechos do votocondutor do v. acórdão combatido (fls. 129-144):

"A pretensão absolutória deduzida em favor da ré não merece prosperar.

Nos presentes autos, imputa-se à acusada a prática de dois delitos de roubo, além do delito de resistência qualificada, os quais teriam sido praticados em conjunto com dois comparsas e com o emprego ostensivo de armas de fogo.

E a existência dos aludidos delitos e respectiva autoria na pessoa da ré restaram devidamente comprovadas nos autos por meio do auto de prisão em flagrante, às fls. 05/06; pelo registro de ocorrência, às fls. 08/09, aditado às fls. 10/11; auto de apreensão e entrega, às fls. 14; pelas declarações prestadas em sede policial, às fls. 12/13 e 96; e pela prova oral colhida em Juízo, sob o crivo do contraditório, complementada pelos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial.

Com efeito, depreende-se do conjunto probatório que, no dia 07 de novembro de 2019, por volta de 12:00h, a ré e seus dois comparsas ainda não identificados entraram nas “Lojas Americanas” da Rua São Clemente, em Botafogo, e, mediante grave ameaça exercida com o emprego de, pelo menos, duas armas de fogo, anunciaram o assalto, sendo que os dois roubadores homens, armados, abordaram a gerente, Carolina da Silva Miranda, que estava no caixa, exigindo a entrega de dinheiro, enquanto a ré, na posse de uma mochila e agindo como se também estivesse armada, abordou uma outra funcionária e foi com ela até o final da loja, coletando telefones celulares e pilhas. Após a gerente entregar o dinheiro contido nas caixas registradoras, um dos comparsas foi até o final da loja chamar a ré e, em seguida, todos se evadiram do estabelecimento.

Segundo se apurou, os roubadores lograram subtrair da sociedade empresária “Lojas Americanas S/A” a quantia de R$ 9.405,44 (nove mil, quatrocentos e cinco reais e quarenta e quatro centavos) em espécie; 384 (trezentos e oitenta e quatro) unidades de 96 (noventa e seis) pacotes com 04 (quatro) pilhas alcalinas AA; 384 (trezentos e oitenta e quatro) unidades de 96 (noventa e seis) pacotes com 04 (quatro)

pilhas alcalinas AAA; 04 (quatro) telefones celulares Galaxy A10; 02 (dois) telefones celulares Galaxy J4 Core; 06 (seis) telefones celulares Galaxy J2 Core; 02 (dois) telefones celulares K11; 01 (um) telefone celular E5 Play; e 01 (um) telefone celular Positivo Tourist.

Nesse sentido, alude-se ao firme e coerente depoimento da gerente do estabelecimento onde os fatos ocorreram, Carolina da Silva Miranda, que ratificou a versão dada em sede policial (fls. 05/06), e novamente reconheceu a acusada como uma das autoras do delito, individualizando sua conduta.

Sucede que, durante a ação delitiva, policiais que realizavam patrulhamento a pé naquela região foram alertados por populares sobre o crime em andamento e procederam até o local, ocasião em que viram a ré e os dois comparsas saindo do estabelecimento e embarcando em um veículo Honda City, de cor cinza/prata, sendo, então, dada ordem de parada, a qual não foi obedecida, ocorrendo disparos contra os policiais.

Os roubadores, então, empreenderam fuga e chegou a ser iniciada perseguição com a ajuda de um taxista, mas novos disparos foram realizados contra os policiais e, por fim, os roubadores lograram fugir.

Assim depôs o policial militar Robson Luiz Jesus dos Santos, em uma narrativa sem lacunas ou contradições com a versão dada anteriormente e que ainda restou reforçada pelo depoimento da vítima Carolina, uma vez que, indagada se ouviu tiros após a saída dos roubadores do estabelecimento comercial, respondeu positivamente, afirmando terem sido vários disparos.

E o policial Fagner Davi Linhares Lucas esclareceu como ocorreu a captura da ré, poucos momentos depois, ainda na posse de parte dos bens subtraídos – 16 (dezesseis) telefones celulares – da empresa lesada.

Segundo o seu depoimento, por volta de 12:15h, ou seja, quinze minutos após a prática do assalto às “Lojas Americanas”, em uma rua próxima, houve uma comoção popular diante de um roubo de veículo, encontrando, no local, um Honda City cinza/prata abandonado, sendo comunicado pela vítima desse segundo roubo, Pedro Cavalcanti Vieira da Silva, que o seu veículo GM Ônix havia sido subtraído. Narrou que populares o alertaram de que um dos roubadores havia empreendido fuga a pé, sendo, então, iniciadas buscas nas proximidades, quando, então, se deparou com a acusada com uma mochila a tiracolo, em atitude suspeita. Afirmou que, já no início da abordagem, a ré se rendeu, dizendo “perdi’, estendendo os braços para cima, e na sua mochila foram encontrados diversos aparelhos de telefone celular, ocasião em que ela admitiu o roubo às “Lojas Americanas”.

E, por fim, a segunda vítima, Pedro Cavalcanti Vieira da Silva, proprietário do veículo Ônix, relatou em Juízo ter sido abordado por ocupantes de um Honda City cinza/prata, os quais, armados, anunciaram o assalto, ordenando que ele e seus familiares saíssem do veículo e deixassem seus pertences, no caso, um celular Galaxy S10, o que foi feito. Comentou que se recorda de que eram três roubadores, embora sua cunhada, presente na ocasião, tenha dito ter visto quatro pessoas. Por fim, explicou que não conseguiria reconhecer nenhum dos roubadores, mas que, na Delegacia, ficou sabendo por policiais que a ré havia participado do seu roubo, recordando-se dela apenas nesse momento.

Convém deixar registrado não haver nada nos autos que possa fragilizar o

relato das vítimas, cujas palavras, em crimes dessa natureza, possuem especial relevo como meio de prova, ou os depoimentos dos policiais ouvidos, os quais são aptos a amparar um juízo de reprovação, tratando-se de controvérsia há muito superada por este Tribunal, nos termos do verbete n.º 70 de suas Súmulas.

A ré, por outro lado, exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio, deixando, com isso, de apresentar sua versão dos fatos, e sua defesa técnica tampouco trouxe aos autos o mínimo elemento de convicção capaz de infirmar a robusta prova acusatória, que, assim, merecerá prevalecer.

E ao contrário do que sustenta a defesa, a autoria delitiva do primeiro delito de roubo não está fundada apenas no reconhecimento realizado pela gerente do estabelecimento, Carolina, mas, sobretudo, por ter sido a ré encontrada logo após o delito na posse de parte dos bens subtraídos, sem que tenha demonstrado sua origem lícita, ocasião em que ainda confessou informalmente aos agentes da lei a participação no roubo.

Assim, nesse contexto, ainda que as formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal não tenham sido observadas nos reconhecimentos, há outras provas independentes e idôneas que amparam, por si só, a condenação.

Como se não bastasse, diante do depoimento do policial, em nenhum momento infirmado pela defesa, não há dúvidas de que o grupo integrado pela ré, na iminência de uma abordagem e prisão em flagrante, efetuou disparos contra a guarnição policial, opondo-se ao ato legal.

Irrelevante, ademais, perquirir se a acusada estava efetivamente armada e se também foi responsável por efetuar os disparos, pois inegável que, ao praticar o delito com comparsas armados, aderiu previamente ao elemento volitivo deles, de fazer uso das armas se necessário fosse, tanto que o fizeram, compartilhando todos do mesmo desígnio de se opor à execução daquele ato legal, de modo que o decreto condenatório se sustenta diante da comprovada coautoria.

E como os comparsas lograram fugir , é atraída a forma qualificada do delito, já que, assim, o ato não se executou integralmente, nos exatos termos do parágrafo primeiro, do artigo 329, do Código Penal.

E no que tange ao segundo roubo, ainda que o ofendido não tenha sido capaz de reconhecer a acusada, todas as demais provas, em conjunto, deixam certa a sua participação no delito.

Ora, já comprovado que a ré empreendeu fuga do primeiro delito a bordo do Honda Civic cinza/prata usado também nesse segundo delito, de modo que, considerando o curto intervalo de tempo entre os roubos – inferior a 15 minutos –, e ainda o depoimento da segunda vítima, no sentido de ter sido assaltada no mínimo por três pessoas que ocupavam aquele veículo, assim como no primeiro delito, também cometido por três, tudo somado à captura posterior da ré, na forma indicada por transeuntes que presenciaram a segunda ação delitiva, não há dúvidas de que ela também participou da prática desse segundo roubo.

Portanto, é mantida a condenação da acusada pelos três crimes a ela imputados.

Quanto às demais teses defensivas, melhor sorte não assiste à defesa, até porque há muito superadas pelos Tribunais Superiores.

É mantida a causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma

de fogo, pois da prova oral se depreende não só a comunhão de ações e esforços entre os roubadores, mas também o emprego de duas armas de fogo no primeiro delito e, ao menos, uma arma de fogo no segundo roubo.

Neste particular, afigura-se assente destacar que a jurisprudência, há muito consolidada, entende desnecessária a apreensão da arma quando outros elementos constantes nos autos comprovem o seu emprego na empreitada criminosa, como, evidentemente, é o caso desses autos, em que segura a prova oral (...).

Tampouco há que se falar em tentativa.

Isso porque, nos termos da teoria da amotio, consolidada na da Súmula n.º 582 do Superior Tribunal de Justiça, a mera inversão da posse dos bens subtraídos autoriza o reconhecimento do roubo na sua modalidade consumada e, no caso vertente, não restam dúvidas de que a empresa lesada e a vítima Pedro foram desapossadas dos seus bens, sendo que apenas parte dos bens da empresa veio a ser recuperada após o flagrante policial. Nessa linha, confira-se o teor da Súmula:

“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

Por fim, sem razão a defesa ao pedir a redução das penas em virtude do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

Na espécie, as penas-base da ré já foram fixadas no mínimo legal e, por este motivo, ainda que corretamente reconhecida a incidência da circunstância atenuante da menoridade relativa, não é possível a redução das penas intermediárias em patamar inferior ao mínimo legal.

De fato, o artigo 59 do Código Penal, ao dispor sobre a fixação da pena, determina, no seu inciso II, que o juiz (...) estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, (...) a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos.

Entende-se, então, pela sistemática do Direito Penal pátrio, que a lei não confere ao magistrado plena liberdade na fixação da pena. Ao revés, a lei traça, no preceito secundário da norma, limites mínimo e máximo, dentro dos quais, e somente dentro deles, poderá o juiz movimentar-se. E quando a lei permite que o juiz se afaste de tais balizas, nas hipóteses de incidência de causas especiais de aumento e de diminuição, estabelece limites em frações, os quais, igualmente, o magistrado não poderá ignorar. E a opção por determinada fração, dentre os limites previstos, deverá ser sempre motivada.

Ora, em assim sendo, não cabe ao magistrado, na ausência de previsão legal sobre a quantidade de redução a ser aplicada, reduzir a pena aquém do mínimo por força da incidência de atenuantes, se já fixada a pena-base no mínimo legal. Pois, do contrário, não haveria controle legal sobre tal redução, contrariando, deste modo, o inciso II, do artigo 59, do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça, ao decidir sobre a questão, pacificando-a, fez incluir em suas Súmulas o verbete 231, que assim estabelece, in verbis:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Também não tem pertinência a alegação de que o verbete 231 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça estaria em descompasso com o disposto no artigo 5º, caput

e incisos II, XXXIX e XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Ao contrário, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, guardião da nossa Constituição, no julgamento do RE 597.270/RS, cuja repercussão geral foi reconhecida, decidiu, por unanimidade, que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir a redução da pena a patamar inferior ao mínimo legal (...).

Por outro lado, assiste razão ao Ministério Público no seu inconformismo com o reconhecimento de crime continuado entre os roubos, devendo ser aplicada a regra do concurso material entre eles.

Isso porque, de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, para que a ré possa se beneficiar desse instituto hão de ser preenchidos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi), contidos no artigo 71, caput, do CP, além de ser reconhecido o elemento subjetivo, consistente na unidade de desígnios – dolo unitário ou global – em atenção à teoria objetiva- subjetiva.

Entretanto, no caso dos autos, constata-se, conforme a prova já analisada, não haver nada capaz de indicar que a segunda ação tenha consistido em desdobramento fático da primeira ou que o segundo roubo praticado pela acusada tenha decorrido do aproveitamento de uma única oportunidade (dolo unitário), revelando-se, a bem da verdade, mera reiteração delitiva.

Por tais razões, deve ser aplicada a regra do cúmulo material entre todos os delitos, alcançando a pena final 14 (quatorze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa.

Face ao exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso defensivo e provimento ao recurso do Ministério Público, a fim de reconhecer o concurso material entre todos os crimes e reacomodar a pena final para 14 (quatorze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença de primeiro grau" (grifei).

Pois bem.

I - Reconhecimento pessoal

Conforme se apreende do v. acórdão, apesar da irresignação da d. Defesa da paciente, fato é que esta restou condenada com amparo em claras provas de autoria e

materialidade pelos delitos previstos nos arts. 157, caput, e 329, ambos do Código

Penal.

Tudo o que foi confirmado em grau de apelação pelo eg. Tribunal de origem

(fls. 129-144), mediante exaustiva análise do acervo fático-probatório .

Consta dos autos que, acerca do reconhecimento pessoal da paciente , houve

sim a confirmação disso em juízo, pois a vítima Carolina reconheceu a acusada com

plena certeza em sede inquisitorial, nada modificando em suas declarações quando em juízo.

Verbis, o v. acórdão (fl. 135) :

"(...) Nesse sentido, alude-se ao firme e coerente depoimento da gerente do estabelecimento onde os fatos ocorreram, Carolina da Silva Miranda, que ratificou a versão dada em sede policial (fls. 05/06), e novamente reconheceu a acusada como uma das autoras do delito, individualizando sua conduta (...)" (grifei).

Ainda (fl. 137):

"(...) E, por fim, a segunda vítima, Pedro Cavalcanti Vieira da Silva, proprietário do veículo Ônix, relatou em Juízo ter sido abordado por ocupantes de um Honda City cinza/prata, os quais, armados, anunciaram o assalto, ordenando que ele e seus familiares saíssem do veículo e deixassem seus pertences, no caso, um celular Galaxy S10, o que foi feito. Comentou que se recorda de que eram três roubadores, embora sua cunhada, presente na ocasião, tenha dito ter visto quatro pessoas. Por fim, explicou que não conseguiria reconhecer nenhum dos roubadores, mas que, na Delegacia, ficou sabendo por policiais que a ré havia participado do seu roubo, recordando-se dela apenas nesse momento (...)" (grifei).

Não obstante, a paciente não foi acusada do delito de roubo com amparo

exclusivo no reconhecimento da vítima , pois ela foi capturada logo após o delito de

posse dos objetos subtraídos, confessando informalmente seus atos.

Nesse contexto, a palavra dos policiais também serviu de prova judicial (fls.

135-136):

"(...) Sucede que, durante a ação delitiva, policiais que realizavam patrulhamento a pé naquela região foram alertados por populares sobre o crime em andamento e procederam até o local, ocasião em que viram a ré e os dois comparsas saindo do estabelecimento e embarcando em um veículo Honda City, de cor cinza/prata, sendo, então, dada ordem de parada, a qual não foi obedecida, ocorrendo disparos contra os policiais.

Os roubadores, então, empreenderam fuga e chegou a ser iniciada perseguição com a ajuda de um taxista, mas novos disparos foram realizados contra os policiais e, por fim, os roubadores lograram fugir.

Assim depôs o policial militar Robson Luiz Jesus dos Santos, em uma narrativa sem lacunas ou contradições com a versão dada anteriormente e que ainda restou reforçada pelo depoimento da vítima Carolina, uma vez que, indagada se ouviu tiros após a saída dos roubadores do estabelecimento comercial, respondeu positivamente, afirmando terem sido vários disparos.

E o policial Fagner Davi Linhares Lucas esclareceu como ocorreu a captura da ré, poucos momentos depois, ainda na posse de parte dos bens subtraídos – 16 (dezesseis) telefones celulares – da empresa lesada.

Segundo o seu depoimento, por volta de 12:15h, ou seja, quinze minutos após a prática do assalto às “Lojas Americanas”, em uma rua próxima , houve uma comoção

popular diante de um roubo de veículo, encontrando, no local, um Honda City cinza/prata abandonado, sendo comunicado pela vítima desse segundo roubo, Pedro Cavalcanti Vieira da Silva, que o seu veículo GM Ônix havia sido subtraído. Narrou que populares o alertaram de que um dos roubadores havia empreendido fuga a pé, sendo, então, iniciadas buscas nas proximidades, quando, então, se deparou com a acusada com uma mochila a tiracolo, em atitude suspeita. Afirmou que, já no início da abordagem, a ré se rendeu, dizendo 'perdi’, estendendo os braços para cima, e na sua mochila foram encontrados diversos aparelhos de telefone celular, ocasião em que ela admitiu o roubo às 'Lojas Americanas' (...)" (grifei).

Portanto, existe sim um efetivo caderno probatório, apto a confirmar a autoria

e materialidade do delito, que não se resume a meros indícios não submetidos ao crivo do

contraditório.

Em tempo, acerca do reconhecimento pessoal, trago à colação o art. 226

do Código Penal:

"Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais."

No mesmo sentido, o recente julgado da Sexta Turma desta eg. Corte:

"HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente , de que o disposto no referido artigo constituiria 'mera recomendação' e, como tal, não ensejaria nulidade

da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 1.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 1.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 1.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 1.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

2. Na espécie, o auto de reconhecimento do então suspeito revestiu-se de irregularidades, a saber: a) não consta o nome do reconhecedor; no campo destinado a essa informação, há somente a expressão: "reconhecedor(a) autor 1 - desconhecido"; b) no auto é informado que a vítima descreveu os sinais característicos da pessoa a ser reconhecida; no entanto, não há referência a quais sinais característicos seriam esses; c) há menção, ainda, ao fato de que, após a descrição dessas características, o reconhecedor teria sido encaminhado para um local onde se encontravam várias pessoas, dentre elas o paciente; contudo, não há especificação de quantos indivíduos estariam participando do ato de reconhecimento e se possuíam características físicas similares ao suspeito; d) ao final do termo, em campo destinado à assinatura de duas testemunhas, estão em branco, sem nenhuma menção a quais pessoas teriam testemunhado o ato.

3. Em depoimento prestado em juízo - submetido, portanto, ao contraditório e à ampla defesa -, o ofendido deixou claro que foram apresentados outros indivíduos por foto, mas, para o reconhecimento pessoal, o paciente foi exibido sozinho.

4. Previamente ao reconhecimento pessoal, foram mostradas à vítima várias fotos, entre as quais estaria, segundo a autoridade policial, a do indivíduo envolvido no roubo, sugestionando, portanto, que ao menos uma pessoa deveria ser reconhecida como indivíduo que participou do delito e buscando, na verdade, já uma pré-identificação do autor do fato. Ou seja, a vítima não recebeu expressamente a opção de não apontar ninguém no reconhecimento pessoal que foi realizado depois da exibição das fotografias.

5. Sob a égide de um processo penal de cariz garantista - o que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanente avaliação de sua conformidade à Constituição da República ('O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado', dizia-o W. Hassemer) - busca-se uma verdade processualmente válida, em que reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional.

6. Sob tais premissas e condições, o ato de reconhecimento do paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.

7. Ordem concedida, para absolver o paciente em relação à prática do delito de roubo objeto do Processo n. 1502041-46.2019.8.26.0050, da 20ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo -SP. Ratificada, ainda, a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso." (HC 630.949/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe 29/3/2021, grifei).

Ocorre que a situação acima não se coaduna aos presentes autos.

Ora, dos autos, restou claro que não houve uma condenação amparada na identificação da paciente por meio exclusivo policial, outras provas se fizeram

presentes .

No mesmo sentido, foram os depoimentos uníssonos, policial (inclusive, em

sede judicial) e da vítima (em ambas as fases).

Aliás, a paciente foi presa em flagrante logo após o delito de posse da res.

Soma-se a isso que, em crimes cometidos na clandestinidade, sem a presença

de qualquer (ou mesmo pouca) testemunha, a palavra da vítima assume especial relevo

como meio de prova, nos termos do entendimento desta eg. Corte.

Exemplificativamente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FATÍCOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

2 . Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos.

(...)

5. Agravo improvido" (AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 11/5/2018, grifei).

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e das provas, ao desclassificar a conduta dos acusados pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, II, para a do 155, § 4º, IV, ambos do Código Penal, reconheceu estarem sobejamente comprovadas nos autos a materialidade e a autoria do delito.

2. Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela vítima na Delegacia e os depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo.

3. Nesse contexto, a alteração do julgado, no sentido de absolver qualquer um dos réus implicaria o reexame do material fáticoprobatório dos autos, não sendo o caso de mera revaloração da prova, tal como alegam os agravantes. Assim, imperiosa a aplicação do óbice da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 865.331/MG, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 17/3/2017, grifei).

O mesmo se diga da palavra dos policiais .

Outrossim, no que atine à questão da validade dos depoimentos funcionais,

esta eg. Corte também é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer servidor estatal no exercício de suas funções,

principalmente, quando ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada dos investigados .

Nestes termos:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente o flagrante efetivado e os depoimentos prestados em juízo, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

(...)

3. Agravo improvido." (AgRg no AREsp 1281468/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/12/2018, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS SUFICIENTES. TESTEMUNHO POLICIAL INDIRETO DE QUE O CORRÉU AFIRMA PARTICIPAÇÃO DO AGRAVANTE. PROVA ACESSÓRIA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA NÃO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Indicando a Corte local dar-se a condenação não apenas pelo depoimento de policial, mas por outras provas também valoradas, não cabe a pretensão de nulidade da condenação.

2. Inexistindo impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDcl no HC 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 27/2/2019, grifei).

Sendo assim, o fato de a paciente ter sido reconhecida na delegacia sem a

observância estrita ao art. 226 do Código Penal, não altera, em nada , a quantidade e o

valor das provas da materialidade e autoria do delito.

Em tempo, sobre a materialidade e autoria do delito de roubo , o v. acórdão

enumerou as seguintes provas (fls. 134-135):

"(...) Nos presentes autos, imputa-se à acusada a prática de dois delitos de roubo, além do delito de resistência qualificada, os quais teriam sido praticados em

conjunto com dois comparsas e com o emprego ostensivo de armas de fogo.

E a existência dos aludidos delitos e respectiva autoria na pessoa da ré restaram devidamente comprovadas nos autos por meio do auto de prisão em flagrante, às fls. 05/06; pelo registro de ocorrência, às fls. 08/09, aditado às fls. 10/11; auto de apreensão e entrega, às fls. 14; pelas declarações prestadas em sede policial, às fls. 12/13 e 96; e pela prova oral colhida em Juízo, sob o crivo do contraditório, complementada pelos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial.

Com efeito, depreende-se do conjunto probatório que, no dia 07 de novembro de 2019, por volta de 12:00h, a ré e seus dois comparsas ainda não identificados entraram nas “Lojas Americanas” da Rua São Clemente, em Botafogo, e, mediante grave ameaça exercida com o emprego de, pelo menos, duas armas de fogo, anunciaram o assalto, sendo que os dois roubadores homens, armados, abordaram a gerente, Carolina da Silva Miranda, que estava no caixa, exigindo a entrega de dinheiro, enquanto a ré, na posse de uma mochila e agindo como se também estivesse armada, abordou uma outra funcionária e foi com ela até o final da loja, coletando telefones celulares e pilhas. Após a gerente entregar o dinheiro contido nas caixas registradoras, um dos comparsas foi até o final da loja chamar a ré e, em seguida, todos se evadiram do estabelecimento.

Segundo se apurou, os roubadores lograram subtrair da sociedade empresária “Lojas Americanas S/A” a quantia de R$ 9.405,44 (nove mil, quatrocentos e cinco reais e quarenta e quatro centavos) em espécie; 384 (trezentos e oitenta e quatro) unidades de 96 (noventa e seis) pacotes com 04 (quatro) pilhas alcalinas AA; 384 (trezentos e oitenta e quatro) unidades de 96 (noventa e seis) pacotes com 04 (quatro) pilhas alcalinas AAA; 04 (quatro) telefones celulares Galaxy A10; 02 (dois) telefones celulares Galaxy J4 Core; 06 (seis) telefones celulares Galaxy J2 Core; 02 (dois) telefones celulares K11; 01 (um) telefone celular E5 Play; e 01 (um) telefone celular Positivo Tourist(...)" (grifei).

De qualquer forma, inviável percorrer todo o arcabouço probatório do

processo nesta via estreita que é a do habeas corpus e de seu recurso ordinário, conforme já bem delimitou esta Quinta Turma em julgado em situação até mesmo análoga a dos

presentes autos.

Vejamos:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. OMISSÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE SOMENTE SANARAM ERROS MATERIAIS. HIPÓTESE DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE A SER REPARADA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS PELA PENA DE MULTA. TEMAS NÃO APRECIADOS PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO

DE INSTÂNCIA. AUTORIA DELITIVA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE . FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. LIMINAR CASSADA.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

(...)

5. Não há que se falar em inversão do ônus da prova quando os autos demonstram a existência de conjunto probatório suficiente para embasar a autoria delitiva, como na hipótese dos autos.

6. A autoria delitiva, na hipótese, não está fundada apenas no fato de o paciente ter sido encontrado logo após o delito na posse dos bens subtraídos, sem que tenha demonstrado sua origem lícita, já que ele foi apontado pelas testemunhas como o autor do roubo apurado, sendo capturado pelos policiais em razão de possuir as mesmas características citadas pelo vigia que presenciou os fatos.

7. É incabível, na estreita via do habeas corpus, a análise de questões relacionadas à negativa de autoria, por demandarem o reexame do conjunto fático-probatório dos autos .

8. Writ não conhecido. Liminar cassada, diante do trânsito em julgado da condenação.” (HC 431.528/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 23/8/2018, grifei).

Corroborando, os seguintes julgados:

"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. DESOBEDIÊNCIA AOS AGENTES PENITENCIÁRIOS. CONFIGURAÇÃO: ART. 50, VI, C/C ART. 39, II E V, DA LEP. APURAÇÃO MEDIANTE REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE OITIVA JUDICIAL DO SENTENCIADO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. PERDA DOS DIAS REMIDOS NO PERCENTUAL MÁXIMO. RECURSO NÃO PROVIDO. (...)

4. Impende registrar, ainda, que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição/desclassificação da falta grave, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias ordinárias, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e provas constantes dos autos da execução, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio heroico, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

5. Por fim, o cometimento de falta de natureza especialmente grave acarreta da perda dos dias remidos no percentual máximo. Precedentes deste Tribunal" (AgRg no HC n. 440.695/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 12/6/2018, grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. OITIVA PRÉVIA DO APENADO PARA HOMOLOGAÇÃO DO PAD. PRESCINDIBILIDADE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. DECISÃO FUNDAMENTADA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...)

2. Segundo a jurisprudência vigente nesta Corte Superior de Justiça, concluindo o Tribunal de origem pela existência de falta grave, não cabe, por meio da impetração de mandamus, a verificação acerca da existência da conduta indisciplinar imputada ao condenado, bem como a aferição de sua classificação como leve, média ou grave, pois a referida análise necessitaria de aprofundado revolvimento fático-probatório, incabível de realizar-se por meio do rito sumário do habeas corpus. Precedentes. (...)

6. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 407.879/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 21/11/2017, grifei).

II - Apreensão da arma de fogo

No tocante ao delito de resistência, a paciente restou devidamente condenada em outros elementos probatórios (prova oral colhida em juízo) que denotaram sua

conduta e de seus comparsas de tentar empreender fuga, mediante disparos de arma de fogo , contra os policiais que efetuaram a prisão.

Tudo o que foi confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório, verbis (fl.

135):

"(...) Sucede que, durante a ação delitiva, policiais que realizavam patrulhamento a pé naquela região foram alertados por populares sobre o crime em andamento e procederam até o local, ocasião em que viram a ré e os dois comparsas saindo do estabelecimento e embarcando em um veículo Honda City, de cor cinza/prata, sendo, então, dada ordem de parada, a qual não foi obedecida, ocorrendo disparos contra os policiais.

Os roubadores, então, empreenderam fuga e chegou a ser iniciada perseguição com a ajuda de um taxista, mas novos disparos foram realizados contra os policiais e, por fim, os roubadores lograram fugir.

Assim depôs o policial militar Robson Luiz Jesus dos Santos, em uma narrativa sem lacunas ou contradições com a versão dada anteriormente e que ainda restou reforçada pelo depoimento da vítima Carolina, uma vez que, indagada se ouviu tiros após a saída dos roubadores do estabelecimento comercial, respondeu positivamente, afirmando terem sido vários disparos (...)" (grifei).

Desta feita, os elementos colhidos e valorados conforme o livre convencimento motivados dos d. Magistrados a quo são suficientes para demonstrar a autoria e materialidade do delito de resistência imputado à paciente, dispensada a apreensão e perícia na arma de fogo utilizada no delito em epígrafe, quando tal circunstância puder ser comprovada por outros meios probatórios.

Nesse sentido, aplica-se, analogicamente , o entendimento consolidado de que "A Terceira Seção deste Tribunal Superior, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, consolidou o entendimento de que a configuração da majorante atinente ao emprego de arma de fogo prescinde de apreensão da arma utilizada no crime e de realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, tal como na hipótese dos autos, em que o uso do artefato foi evidenciado pela palavra da vítima". (AgRg no Resp 1.916.225/RJ, Quinta Turma , Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 21/6/2021, grifei).

No caso vertente, vale destacar que a paciente era comparsa dos outros dois réus que, conforme constatado dos autos, efetuaram disparos de arma de fogo contra a polícia para facilitar a fuga .

No mais, "Para afastar a conclusão do acórdão, absolver o agravado ou desclassificar sua conduta, seria necessário reexaminar fatos e provas, providência incabível na via do habeas corpus, de cognição limitada" (AgRg no HC n. 414.750/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 1º/8/2018).

III - Continuidade delitiva

Conforme se apreende, não obstante os fatos terem sido relativamente próximos, os delitos foram praticados com modus operandi distintos e contra vítimas não coincidentes.

Repita-se trecho do v. acórdão impugnado (fls. 143-144):

"(...) Por outro lado, assiste razão ao Ministério Público no seu

inconformismo com o reconhecimento de crime continuado entre os roubos, devendo ser aplicada a regra do concurso material entre eles.

Isso porque, de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, para que a ré possa se beneficiar desse instituto hão de ser preenchidos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi), contidos no artigo 71, caput, do CP, além de ser reconhecido o elemento subjetivo, consistente na unidade de desígnios – dolo unitário ou global – em atenção à teoria objetiva- subjetiva.

Entretanto, no caso dos autos, constata-se, conforme a prova já analisada, não haver nada capaz de indicar que a segunda ação tenha consistido em desdobramento fático da primeira ou que o segundo roubo praticado pela acusada tenha decorrido do aproveitamento de uma única oportunidade (dolo unitário), revelando-se, a bem da verdade, mera reiteração delitiva.

Por tais razões, deve ser aplicada a regra do cúmulo material entre todos os delitos, alcançando a pena final 14 (quatorze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa(...)" (grifei).

Assim, embora a aparente semelhança (pelos tipos penais), tem-se que os delitos foram praticados em situações bem distintas , por ações cujos contextos fáticos

foram totalmente autônomos , sem qualquer demonstração de que tenha havido unidade de desígnios entre as condutas acima expostas.

Ora, deve ser ressaltado que, segundo a jurisprudência do col. Supremo

Tribunal Federal e deste eg. Tribunal Superior, para efeito de reconhecimento da continuidade delitiva, é indispensável que o réu tenha praticado as condutas delituosas

em idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças e, ainda, que exista um liame subjetivo a indicar a unidade de desígnios do agente.

Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO E HOMICÍDIOS QUALIFICADOS PRIVILEGIADOS TENTADOS. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CONDUTA, COMPOSTA DE VÁRIOS ATOS. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. REGRA DO CONCURSO MATERIAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

3. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da

mesma espécie; III) e condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional).

4. Adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito outro de ordem subjetiva, que é a unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar, de imediato, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. Dessa forma, diferenciou-se a situação da continuidade delitiva da delinquência habitual ou profissional, incompatível com a benesse. Precedentes.

5. Hipótese na qual os crimes de homicídio qualificado privilegiado e homicídios qualificados privilegiados tentados sequer possuem os requisitos objetivos para a configuração de continuidade delitiva, porquanto não há pluralidade de condutas, mas apenas uma conduta composta de vários atos, em um mesmo contexto fático, em que ocorreram todos os homicídios em sequência. Em verdade, conforme o reconhecido pelo Tribunal de origem, trata-se, pois, de verdadeiro concurso formal impróprio de crimes, caracterizado por haver desígnios autônomos dos agentes para a prática de cada um dos atos que compõem a conduta, motivo pelo qual deve ser aplicada a regra do cúmulo material, nos moldes do concurso material de crimes, consoante informa o art. 70, in fine, do Código Penal. Nesses termos, a conclusão pela aplicabilidade do concurso formal impróprio não acarreta qualquer modificação na situação jurídica do paciente.

6. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 381.617/RS, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 28/6/2017, grifei).

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONTINUIDADE DELITIVA AFASTADA. AUSÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. Ao interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou esta Corte a teoria mista, ou objetivo-subjetiva, segundo a qual, caracteriza-se a ficção jurídica do crime continuado quando preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito -, quanto o de ordem subjetiva - a denominada unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos, a exigir a demonstração do entrelaçamento entre as condutas delituosas, ou seja, evidências no sentido de que a ação posterior é um desdobramento da anterior.

2. Incontroversos os fatos no acórdão recorrido, não se verifica continuação delitiva entre roubos sucessivos e autônomos, se diversos os desígnios motivadores da prática dos delitos.

3. Recurso especial provido para, afastada a continuidade delitiva, reconhecer o concurso material dos delitos perpetrados, determinando o retorno dos autos ao juízo das execuções para somatória e readequação das penas" (REsp n. 1.535.243/DF, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 13/6/2017, grifei).

Verifica-se, pois, que a eg. Corte a quo não reconheceu se tratar de crime

único ou ser possível a aplicação da continuidade delitiva, ao entender que não foram demonstrados os requisitos acerca das iguais condições de tempo, lugar, modo de

execução e tampouco a identidade de desígnios entre os crimes.

Ao revés, concluiu que se tratam de crimes autônomos, o que demonstraria a habitualidade criminosa.

Logo, o v. acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, inexistindo o alegado constrangimento ilegal.

Corroborando o entendimento, o col. Supremo Tribunal Federal:

"HABEAS CORPUS. DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO. DEFICIÊNCIA DA QUESITAÇÃO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA OPORTUNAMENTE (CPP, ART. 571, VIII). PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA REQUERIDA PELA DEFESA NA SESSÃO PLENÁRIA DO JÚRI. ATRIBUIÇÃO DO JUIZ PRESIDENTE (ART. 497, IV E XI, DO CPP). CONTINUIDADE DELITIVA (CP, ART. 71). RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE.

AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. 1. Em se tratando de suposto vício ocorrido na sessão do júri, deveria ter sido suscitado de imediato pela defesa, conforme estabelece o art. 571, VIII, do CPP. Entretanto, essa insurgência só foi veiculada nas razões do recurso de apelação, tornando a matéria preclusa. Precedentes.

2. A teor do que dispõe o art. 497, IV e XI, do CPP, não há falar em usurpação da competência do corpo de jurados o indeferimento de diligência formulada pela defesa e considerada, pelo Juiz Presidente, protelatória e desnecessária, sobretudo quando não há notícia de inconformismo por parte de algum membro do conselho de sentença. Precedentes.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, abalizada por parcela da doutrina especializada, são requisitos necessários para caracterização da continuidade delitiva, à luz da teoria objetivosubjetiva: (a) a pluralidade de condutas; (b) a pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas

condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) a unidade de desígnios.

4. No caso, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação jurídica idônea no sentido de que ficou comprovado que o paciente agiu movido por desígnios diferentes. Sendo esse o quadro, é inviável proceder ao reexame do suporte probatório que fora levado em consideração para rejeitar a existência do elemento subjetivo. Precedentes.

5. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes.

6. Ordem denegada" (HC n. 110.002/RJ, Segunda Turma , Rel. Min. Teori Zavascki , DJe de 19/12/2014, grifei).

No mais, a análise fática dos delitos a quo não ultrapassou o aqui reprisado, ou seja, inviável agora o revolvimento fático-probatório de forma diversa ou mais

abrangente nesta eg. Corte Superior, até mesmo porque o seria em indevida supressão de

instância.

Importante destacar, novamente , que rever o entendimento das instâncias

ordinárias para reconhecer que houve crime único ou a figura da continuidade delitiva demandaria necessariamente, amplo reexame do acervo fático-probatório, procedimento

incompatível com a estreita via do mandamus e de seu recurso ordinário.

Diante disso, tenho que o v. acórdão a quo não configura flagrante ilegalidade, apta à concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus .

P. I.

Brasília, 02 de fevereiro de 2022.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

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