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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 1892340 RJ 2021/0147186-0

Publicação

DJ 09/02/2022

Relator

Ministro GURGEL DE FARIA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1892340_87a2d.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1892340 - RJ (2021/0147186-0)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

AGRAVANTE : MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO

PROCURADOR : MARINA ARANTES DE MATTOS - RJ162675

AGRAVADO : COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO

ADVOGADOS : FLAVIA COUFAL RAED - RJ158361 NINA MANELA TUCHERMAN - RJ140288 JULIO MARCELO FERNANDES D'AVILA COSTA - RJ230900

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE RIO DE

JANEIRO contra decisão de inadmissibilidade do recurso especial, fundado na alínea “a”

do permissivo constitucional, que desafia acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª

Região assim ementado:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO. COBRANÇADE ISS. IMUNIDADE RECÍPROCA. APLICÁVEL. SENTENÇA MANTIDA.

1. Trata-se de remessa necessária e de apelação contra sentença que julgou procedente o pedido da COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO para “declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao pagamento do ISS, diante da existência de imunidade, determinando a restituição dos valores recolhidos sob tal título nos últimos cinco anos que precederam ao ajuizamento da demanda, devidamente corrigidos na formada fundamentação”.

2. A COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO é empresa pública federal, sob o controle acionário da União, com capital exclusivamente público, que possui como objeto social “exercer as funções de autoridade portuária no âmbito dos portos organizados no Estado do Rio de Janeiro”.

3. É possível a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca à parte autora, pois sua atividade caracteriza-se como serviço público essencial e monopolizado, em regime não concorrencial, conforme precedentes (Reclamação 32.717 e RE 253.472-SP).

4 . Desprovidos a remessa necessária e o recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.

Opostos embargos de declaração, esses foram rejeitados.

No recurso especial, a parte indicou ofensa aos arts. 373, I, 489, §

1º, I, IV e VI, 502 e 505, I, do CPC/2015, aos arts. 165 e 166 do CTN, ao art. 2º da Lei n.

6.404/1976 e ao art. 3º da Lei n. 12.815/2013 (nova Lei dos Portos). Sustentou, em

resumo, que: (i) o acórdão regional é nulo por negativa de prestação jurisdicional, ante a

omissão no exame de aspectos importantes ao deslinde da controvérsia; (ii) “o próprio Estatuto Social da recorrida explicitamente esclarece que ela presta atividade econômica, comercial, com fins lucrativos e arrenda os seus terminais para a iniciativa privada efetuar exploração econômica, de tal modo que se demonstra cristalina que não faz jus à imunidade tributária recíproca” (e-STJ fl. 352); (iii) o cálculo da tarifa cobrada pela recorrida dos usuários de seus serviço considera o ISS, repercutindo diretamente no valor daquela, não tendo a autora comprovado o não repasse do ônus fiscal a terceiros, nos termos do art. 166 do CTN, o que obsta a repetição de indébito pretendida; (iv) a existência de decisões transitadas em julgado afastando o reconhecimento da imunidade tributária obsta o deferimento do pleito nesta ação, sob pena de ofensa à coisa julgada e à segurança jurídica.

A Vice-Presidência do TRF2 inadmitiu o apelo excepcional por ausência de vício de integração e aplicação do óbice da Súmula 7 do STJ.

Irresignada, a municipalidade interpõe o presente agravo, insurgindo-se contra os obstáculos impostos ao trâmite do recurso especial.

Passo a decidir.

Cuidam os autos, na origem, de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c pedido de repetição de indébito de ISS, ajuizada pela Companhia Docas do Rio e Janeiro, objetivando o reconhecimento de imunidade tributária recíproca.

A magistrada federal julgou procedente a ação para deferir a imunidade tributária, reconhecendo, ainda, o direito à repetição de indébito dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Opostos embargos de declaração, esses foram acolhidos para registrar que não há necessidade de prova de que a autora assumiu o encargo pelo tributo ou de que possui autorização dos tomadores de serviço, pois a presunção em favor da CDRJ é de que não haveria o repasse do ISS na tarifa cobrada por essa.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento à apelação da municipalidade e à remessa necessária, ao fundamento de que a CDRJ consiste em empresa pública federal, com capital exclusivamente público, tendo a União Federal 99,9% do capital, além de sua atividade-fim, de administração de portos, constituir serviço público essencial, em regime não concorrencial, nos termos do art. 21,

XII, alínea “f”, da Constituição Federal, motivo por que deve ser reconhecida a

imunidade tributária recíproca. A Corte regional vale-se, ainda, de julgados do Supremo

Tribunal Federal para amparar a conclusão alcançada.

Ademais, quanto à aplicação do art. 166 do CTN, registrou o

seguinte (e-STJ fl. 291):

Por fim, não é necessária a autorização dos usuários dos serviços, tendo em vista que o ISS é recolhido e pago pela própria empresa pública sobre os serviços prestados aos usuários, conforme bem esclarecido na sentença, nos seguintes termos:

“Quanto à alegação de que a Parte Autora teria reconhecido que a imunidade tributária iria repercutir diretamente na tarifa cobrada dos seus usuários, que seria, desta forma, reduzida, a questão foi esclarecida e retifica na réplica apresentada(Evento 27), que vai ao encontro da supracitada jurisprudência:

“(...) A partir dessa preliminar, e considerando os deveres de lealdade processual e cooperação entre as partes previstos no NCPC, importante retificar informação anterior para esclarecer que o ISS não está incluído dentro do valor da tarifa portuária, mas sim é cobrado em função da emissão da nota fiscal relativa a tarifa portuária...”.

Foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados.

Pois bem.

Vale destacar que não se configura a alegada ofensa aos arts. 489, §

2º, e 1.022 do CPC/2015. Isso porque, em relação à documentação necessária para a

propositura da ação, o Tribunal de origem consignou, in verbis (e-STJ fls. 290/291):

Noutro passo, alega a Apelante a ausência de documento essencial a propositura da ação, uma vez que “não há qualquer nota fiscal juntada aos presentes autos, nem tampouco cópia de contrato que sirva para comprovar a efetiva natureza dos serviços executados pela empresa autora em relação aos seus usuários ou para comprovar o não repasse do ônus financeiro a terceiros”. No entanto, ao analisar os autos, verifica-se que a COMPANHIA DOCAS DORIO DE JANEIRO apresentou diversos comprovantes de pagamento de ISS relativos aos últimos cinco anos (evento 27, anexo 2), sendo suficiente tais documentos para propositura da ação.

Em relação às características da CDRJ, registrou expressamente o

seguinte (e-STJ fl. 289):

Da mesma forma, a imunidade se estende às empresas públicas e às sociedades de economia mista quando prestam serviços públicos essenciais a sociedade, especialmente quando em regime de monopólio, conforme entendimento dos Tribunais Superiores.

A COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO é empresa pública federal, sob o controle acionário da União (99,9%), com capital exclusivamente público, que possui como objeto social “exercer as funções de autoridade portuária no âmbito dos portos organizados no Estado do Rio de Janeiro”, ou seja, é pessoa jurídica de direito privado constituída por capital exclusivamente público, em que a União possui o controle acionário, para

prestar serviços público de administração de portos, por delegação direta da União. Assim, é possível a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca à COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO, pois sua atividade-fim, a administração de portos, caracteriza-se como serviço público essencial, em regime não concorrencial, nos termos do artigo 21, XII, alínea “f”, da Constituição da República.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já assentou, em sede de repercussão geral (RE 253.472-SP), que a regra da imunidade tributária recíproca se estende à Companhia Docas do Estado de São Paulo, uma vez que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres se caracteriza como serviço público.

No que concerne à distinção entre o caso dos autos e o julgamento

do RE 601.720 pelo STF, asseverou o que segue (e-STJ fl. 290):

No RE 601.720, o cerne da controvérsia consistia em definir se seria possível, ou não estender a imunidade tributária recíproca a bem imóvel de propriedade da União cedido à empresa privada que explora atividade econômica. Nessa ocasião, foi fixada a tese de que a imunidade tributária não alcança bens imóveis da União cedidos a empreendimentos privados exploradores de atividades econômicas com fins lucrativos.

Quanto à inaplicabilidade do artigo 166 do CTN ao caso, assim

afirmou (e-STJ fl. 291):

Por fim, não é necessária a autorização dos usuários dos serviços, tendo em vista que o ISS é recolhido e pago pela própria empresa pública sobre os serviços prestados aos usuários.

Nesse panorama, observa-se que a insurgência do recorrente não

diz respeito a eventual deficiência de fundamentação do julgado, mas à interpretação que

lhe foi desfavorável, não se confundindo, assim, com negativa de prestação jurisdicional,

tampouco com ausência de fundamentação.

Ademais, no que tange à alegada violação do art. 2º da Lei n.

6.404/1976 e do art. 3º da Lei 12.815/2013, tem-se que esses dispositivos não se revelam

aptos a desconstituir a conclusão do tribunal regional, pois esse se pautou no fato de a

CDRJ ser empresa pública federal composta por capital exclusivamente público, além de

sua atividade-fim, administração de portos, decorrer de delegação direta da União para

reconhecer a imunidade recíproca. Incide, então, o óbice da Súmula 284 do STF, por

deficiência de fundamentação do recurso especial, no particular.

Quanto à indicada ofensa ao art. 166 do CTN, de acordo com o

precedente obrigatório formado no julgamento do REsp 1.131.476/RS, submetido ao rito

dos recursos especiais repetitivos, o ISS pode assumir a natureza de tributo direto ou

indireto, estando caracterizada a tributação indireta quando há transferência do ônus econômico para pessoa diversa do contribuinte de direito, hipótese em que a restituição demanda a prova relativa à inexistência do repasse da exação, nos termos do referido dispositivo legal.

No caso dos autos, ficou consignado no acórdão regional que “o ISS não está incluído dentro do valor da tarifa portuária, mas sim é cobrado em função da emissão da nota fiscal relativa a tarifa portuária” (e-STJ fl. 291).

Assim, para se chegar à conclusão pretendida pela municipalidade, seria essencial a incursão no quadro fático-probatório dos autos, hipótese vedada nesta instância superior, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.535.625/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020; AgInt no AREsp 1.806.570/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/06/2021, DJe 03/08/2021.

Por fim, em relação à apontada violação da coisa julgada e da segurança jurídica, cumpre destacar que essas temáticas não foram enfrentadas no acórdão recorrida, mesmo após a provocação por meio dos aclaratórios, nem tampouco foi suscitada omissão acerca desses aspectos no capítulo dedicado à apontada violação do art. 1.022 do CPC. Nessa perspectiva, carece o apelo nobre do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 211 do STJ.

Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração dessa verba, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 01 de fevereiro de 2022.

Ministro GURGEL DE FARIA

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1374767753/agravo-em-recurso-especial-aresp-1892340-rj-2021-0147186-0/decisao-monocratica-1374767763

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