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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1862807_3218d.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1862807 - CE (2020/0041232-3)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : ESTADO DO CEARÁ

PROCURADOR : ANTONIA SIMONE MAGALHÃES OLIVEIRA

RECORRIDO : FA2F ADMINISTRACAO E SERVICOS EIRELI

OUTRO NOME : FA2F ADMINISTRACAO E SERVICOS EIRELI

ADVOGADOS : PEDRO JORGE MEDEIROS - CE010717 JORGE ANDRÉ MEDEIROS - CE015139

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo ESTADO DO CEARÁ, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO EM PATAMAR INFERIOR A 1%. DEMONSTRAÇÃO DA EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA POR OUTROS MEIOS IDÔNEOS ALÉM DAQUELES PREVISTOS NO EDITAL. POSSIBILIDADE. INDEVIDA RESTRIÇÃO DA CONCORRÊNCIA AFASTADA. SENTENÇA REFORMADA.

1. Tratam os autos de apelação cível interposta em mandado de segurança por meio do qual se discute a possibilidade de a Administração Pública estabelecer meio específico de demonstração da exequibilidade de proposta apresentada em procedimento licitatório.

2. Na hipótese específica do certame em referência, a própria Administração houve por bem excepcionar a regra geral que veda a oferta da Taxa de Administração em patamar inferior a 1%, admitindo propostas apresentadas nestes moldes, desde que demonstrada a sua viabilidade por meio de contratos similares, com taxa igual ou inferior ao percentual por ele ofertado, executados ou em execução, decorrido no mínimo um ano do seu início.

3. A prevalecerem os exatos termos da exceção ora impugnada, restariam violadas as disposições contidas no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal e no art. 3º da Lei nº 8.666/93, que impõem a igualdade de condições entre todos os licitantes, a fim de preservar a necessária competitividade.

4. O simples fato de que a ampla maioria das licitações até então realizadas pela Administração Estadual não admitiam Taxa de Administração em patamar inferior a 1% (um por cento) permite concluir,

sem maiores esforços, que apenas um grupo limitado de empresas preencheria tal condição, em claro confronto com as disposições legais que regem a matéria. - Precedentes desta egrégia Corte de Justiça. - Apelação conhecida e provida" (fl. 370e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a , da Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta violação ao art. 3º, I, da Lei 8.666/93 , sustentando a legalidade na fixação dos critérios objetivos para constatação de exequibilidade da taxa de administração.

Por fim, requer "que seja conhecido e provido o presente Recurso Especial, reconhecendo a ausência de contrariedade a dispositivo de lei federal, precisamente o art. 3º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, para reformar o respeitável Acórdão do TJ/CE, por não se vislumbrar qualquer irregularidade nas cláusulas editalícias contidas no subitem 12.1, alínea 'c', 'd' e 'd.1' e no subitem 14.4,do referido certame" (fl. 409e).

Contrarrazões a fls. 423/430e.

O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 432/434e).

A irresignação não merece conhecimento.

No caso, o Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, consignou que:

"Na hipótese específica do edital relativo ao Pregão Presencial nº 20170012 UVA (LOTE 1) a própria Administração houve por bem excepcionar a regra geral que veda a oferta da Taxa de Administração em patamar inferior a 1%, admitindo propostas apresentadas nestes moldes, desde que demonstrada a sua viabilidade por meio de contratos similares, com taxa igual ou inferior ao percentual por ele ofertado, executados ou em execução, decorrido no mínimo um ano do seu início.

É sobre este ponto específico do edital (plasmado no item 12.1, alíneas 'd' e 'd.1') que se vislumbra ilegalidade, apta a ensejar, no ponto, o acolhimento da pretensão recursal.

Com efeito, a prevalecerem os exatos termos da exceção ora impugnada, restariam violadas as disposições contidas no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal e no art. 3º da Lei nº 8.666/93, que impõem a igualdade de condições entre todos os licitantes, a fim de preservar a necessária competitividade do certame, in verbis:

(...)

Em outras palavras: o pregoeiro do Estado do Ceará, ao estabelecer forma específica por meio da qual a viabilidade da proposta poderia ser demonstrada, prevê requisito excessivamente restritivo, limitando

o alcance do certame e impedindo que eventuais interessados possam buscar comprovar a exequibilidade do valor ofertado por outros meios idôneos.

Ora, o simples fato de que a ampla maioria das licitações até então realizadas pela Administração Estadual não admitiam Taxa de Administração em patamar inferior a 1% (um por cento) permite concluir, sem maiores esforços, que apenas um grupo limitado de empresas preencheria tal condição, em claro confronto com as disposições legais que regem a matéria" (fls. 376/377e).

Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática e de cláusulas editalícias, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com as Súmulas 5 e 7/STJ.

Ademais, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, que entende que a fixação de percentual mínimo de taxa de administração em edital licitatório ou de pregão viola a norma contida no art. 40, X, da Lei 8.666/93, segundo a qual é vedada "a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência", conforme entendimento assentado no REsp 1.840.113/CE, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, in verbis :

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTS. 40, INC. X, E 48, §§ 1º E 2º, DA LEI Nº 8.666/1993. CLÁUSULA EDITALÍCIA EM LICITAÇÃO/PREGÃO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO REFERENTE À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. INTUITO DE OBSTAR EVENTUAIS PROPOSTAS, EM TESE, INEXEQUÍVEIS. DESCABIMENTO. BUSCA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO TCU. EXISTÊNCIA DE OUTRAS GARANTIAS CONTRA AS PROPOSTAS INEXEQUÍVEIS NA LEGISLAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. O objeto da presente demanda é definir se o ente público pode estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis.

2. Não merece acolhida a preliminar de não conhecimento. A inexequibilidade do contrato, no caso concreto, não consistiu em objeto de apreciação do aresto impugnado, cujo foco se limitou a deixar expresso que o art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993, ao impedir a limitação de preços mínimos no edital, aplica-se à taxa de administração. O que o acórdão recorrido

decidiu foi a ilegalidade da cláusula editalícia que previu percentual mínimo de 1% (um por cento), não chegando ao ponto de analisar fatos e provas em relação às propostas específicas apresentadas pelos concorrentes no certame.

3. Conforme informações prestadas pelo Núcleo de Gerenciamento de Precedentes deste Tribunal, 'quanto ao aspecto numérico, a Vice-Presidência do Tribunal de origem, em auxílio a esta Corte, apresenta às e-STJ, fls. 257-264, listagem com 140 processos em tramitação nas Câmaras de Direito Público ou no Órgão Especial do Tribunal cearense em que se discutem a mesma controvérsia destes autos. Não obstante, é possível inferir haver grande potencial de repetição de processos em todo o território nacional em virtude da questão jurídica discutida nos autos relacionada ao processo licitatório e à possibilidade de a administração fixar valor mínimo de taxa de administração'. Tudo isso a enfatizar a importância de que o STJ exerça sua função primordial de uniformizar a interpretação da lei federal no Brasil, evitando que prossigam as controvérsias sobre matéria de tão alto relevo e repercussão no cotidiano da Administração Pública em seus diversos níveis, com repercussão direta nos serviços prestados à população e na proteção dos cofres públicos.

4. A fixação de percentual mínimo de taxa de administração em edital de licitação/pregão fere expressamente a norma contida no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, que veda 'a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência'.

5. A própria Lei de Licitações, a exemplo dos §§ 1º e 2º do art. 48, prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

6. Sendo o objetivo da licitação selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração consoante expressamente previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 , a fixação de um preço mínimo atenta contra esse objetivo, especialmente considerando que um determinado valor pode ser inexequível para um licitante, porém exequível para outro. Precedente do TCU.

7. Deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia. Súmula nº 262/TCU. Precedentes do STJ e do TCU.

8. Nos moldes da Súmula 331/TST, a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada é subsidiária. A efetiva fiscalização da prestadora de serviço quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais especialmente o adimplemento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais afasta a responsabilização do ente público, diante da inexistência de conduta culposa. Não é necessário, portanto, fixar-se um percentual mínimo de taxa de administração no edital de licitação para evitar tal responsabilização.

9. Cuida-se a escolha da taxa de administração, como se vê, de medida compreendida na área negocial dos interessados, a qual fomenta

a competitividade entre as empresas que atuam nesse mercado, em benefício da obtenção da melhor proposta pela Administração Pública.

10. Tese jurídica firmada: 'Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.'

11. Recurso especial conhecido e improvido, nos termos da fundamentação. 12. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno desta Corte Superior" (STJ, REsp 1.840.113/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 23/10/2020).

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do Recurso Especial.

I.

Brasília, 08 de fevereiro de 2022.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1377477212/recurso-especial-resp-1862807-ce-2020-0041232-3/decisao-monocratica-1377477300

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