Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: Ag XXXXX MG 2006/XXXXX-0 - Decisão Monocrática

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 846.958 - MG (2006/0279262-0)

RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA

AGRAVANTE : MECAN INDÚSTRIA E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS PARA CONSTRUÇÃO LTDA

ADVOGADO : LUIZ OTÁVIO PINHEIRO BITTENCOURT E OUTROS

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : MÁRCIA HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA E OUTROS

DECISÃO

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR 116/2003. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL QUE TIVERAM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA ATRIBUÍDA POR OUTRO TRIBUNAL. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE RECEITAS ORIUNDAS DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1. Trata-se de agravo de instrumento apresentado em face de decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região cuja ementa é a seguinte:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. LEI 9.718/98. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.

1. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento da empresa, ou seja, a totalidade das receitas percebidas por ela a qualquer título, inclusive quanto á locação de bens móveis.

2. Inocorrência de ofensa ao princípio da irretroatividade das leis, uma vez que o art. 17, I,, da Lei 9.718/98, dispôs que, em relação aos arts. 2° a 8°, a entrada em vigor seria apenas para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de fevereiro de 1999, não produzindo efeitos antes disso."

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Em suas razões, aponta a recorrente violação dos arts. 110 do Código Tributário Nacional, e à Lei Complementar 116/2003, alegando, em síntese, que deve ser reconhecida a ilegitimidade da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS sobre receitas oriundas de locação de bens móveis.

O recurso foi inadmitido à consideração de que a matéria controvertida é de índole eminentemente constitucional.

É o relatório.

2. A irresignação não merece acolhimento.

Inicialmente, verifica-se da análise das razões de recurso especial, que não houve, quanto da Lei Complementar 116/2003, a particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos confrontados tenham dado interpretação discrepante, o que constitui óbice ao exame do recurso especial fundado na interpretação diversa de lei federal (art. 105, III, c, da CF/88).

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Aplica-se, analogicamente, o disposto na Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."

Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVO LEGAL COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO DA DEMANDA.

1. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmula 282/STF).

2. A ausência de indicação dos dispositivos interpretados divergentemente não autoriza o conhecimento do recurso especial, mesmo quando interposto com base na alínea 'c' do permissivo constitucional (Súmula 284/STF).

3. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte.

4. Não há violação ao artigo 458 do CPC, se o acórdão recorrido expressa as razões de fato e de direito para decidir a controvérsia.

5. Recurso especial a que se nega provimento."

(REsp 689.911/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 26.9.2005)

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE PARTICULARIZAÇÃO DO DISPOSITIVO A QUE SE TERIA DADO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS E NÃO REPASSADAS AO ÓRGÃO ESTATAL COMPETENTE. DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR A PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRESCINDIBILIDADE.

1. O recurso especial fundado na alínea 'c' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal requisita, em qualquer caso, tenham os acórdãos -recorrido e paradigma - conferido interpretação discrepante a dispositivo de lei federal sobre uma mesma base fática.

2. A falta de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos - recorrido e paradigma - tenham dado interpretação discrepante consubstancia deficiência bastante, com sede própria nas razões recursais, a inviabilizar o conhecimento do apelo especial, atraindo, como atrai, a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Omissis.

5. Agravo regimental improvido."

(AgRg no Ag 692.097/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 5.12.2005)

No mais, há de se consignar que a Primeira Seção desta Corte de Justiça, desde o julgamento dos EREsp 166.374/PE, sedimentou o entendimento de que deve a COFINS incidir sobre o faturamento decorrente da comercialização de imóveis.

Confira-se a ementa do referido julgado:

"TRIBUTÁRIO - COFINS- VENDA DE IMÓVEIS:INCIDÊNCIA.

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1. O fato gerador da COFINS é o faturamento mensal da empresa, assim considerada a receita bruta de vendas de mercadorias e de serviços (LC n. 70/91).

2. A empresa que comercializa imóveis é equiparada a empresa comercial, e, como tal, tem faturamento com base nos imóveis vendidos, como resultado econômico da atividade empresarial exercida.

3. A noção de mercadoria do Código Comercial não é um instituto, e sim um conceito que não pode servir de fundamento para a não-incidência de um segmento empresarial que exerce o comércio.

4. Embargos de divergência conhecidos e recebidos" (EREsp 166.374/PE, Rel. para acórdão Min. Eliana Calmon, DJ de 10.6.2002)

É importante ressaltar elogiável passagem do voto-vista do Ministro Milton Luiz Pereira, quando da superação da divergência no precedente acima citado, a saber:

"(...) conquanto significativa a motivação desenvolvida contra a incidência em comento, continuo entendendo ser exigível a COFINS, tal como sintetizei no REsp 194.956/RS, verbis: -'Tributário. COFINS. Construtora e Comercialização de Imóveis. Legalidade da Incidência. Leis Complementares nºs 56/87 (itens 32, 34 e 50) e 70/91 (arts. 2º e 6º) CTN, art. 111. Lei nº 4.591/64. Decreto-Lei nº 2.397/87 (art. 1º)

1. As empresas edificadoras de imóveis, bens aptos á comercialização, realizam negócios jurídicos de natureza mercantil, celebrados com clientes compradores. Observada a relação jurídica entre o fisco e contribuinte criada pela lei, caracterizada atividade empresarial com intuito de lucro, divisados atos mercantis, é legal a incidência da COFINS nas negociações empresariais e nos serviços prestados, negócios jurídicos tributáveis.

2. Precedentes jurisprudenciais.'"

Ainda no que se refere ao precedente mencionado, cabe transcrever os elucidativos argumentos aduzidos no seu voto condutor:

"A Lei Complementar 70/91 dispõe: 'A contribuição incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza'. Parece-me que a segunda parte do artigo é explicativa, quer dizer: é o faturamento. E o que é faturamento? É o resultado econômico de uma atividade empresarial. Não me atenho a tipicidades fechadas em matéria de contribuição social, porque, parece-me, esta é própria para o imposto de renda. No momento em que estou trabalhando com a contribuição social, uma lei complementar me diz que ela incidirá sobre o faturamento para, posteriormente, eu ter artigos que venham explicitamente excluindo as incidências. Parece-me que seria quase que impossível não considerar uma atividade econômica pelo só fato de essa atividade ter como mercadoria um bem imóvel, e aí digo que a aplicação da palavra está no sentido de — 'bem que está dentro do comércio e possa ser objeto de transação' — mercadoria neste sentido. Não vejo sentido, inclusive de natureza ontológica, para a exclusão de um atividade absolutamente rentável, como é a incorporação de imóveis. Se a intenção do legislador fosse exatamente a não incidência, isso viria absolutamente expresso nos artigos, quanto aos aspectos da não-incidência, então a leitura que faço do art. 2º da Lei Complementar

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70/91, parece-me absolutamente compatível com o art. 195, antes da Emenda Constitucional 20. Ademais, depois desta, porque a alteração constitucional, pela Emeda 20, também, mais uma vez, para mim, foi um desdobramento explicativo, quase para dizer: 'faturamento ou receita como sinônimos'; apenas o legislador constitucional, talvez, até para evitar um sem-número de demandas que já se avizinhavam especialmente em relação à COFINS veio a dar esta explicitação com a Emenda Constitucional 20: mercadorias, no art. 2º da Lei Complementar 70/91, está empregada como resultado de uma atividade empresarial, e não como uma coisa móvel e destinada ao comércio. Este conceito, que é oriundo do Código Comercial, específico do Direito Comercial não me parece que seja o sentido aplicado e dado pelo Direito Tributário onde, o que importa é o fenômeno econômico. Assim, tenho que interpretar as normas de não-incidência e de isenção de uma forma muito restritiva."

A Primeira Seção deste Tribunal, também em decisões singulares, entendeu que todas as quantias integrantes do faturamento da empresa, incluindo-se neste conceito, a compra e venda e a locação de imóveis, integram a base de cálculo da contribuição: REsp 556.693/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 15.6.2004; Ag 517.921/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 3.6.2004; REsp 525.734/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.3.2004; REsp 602.681/PB, Rel. Min. José Delgado, DJ de 16.2.2004; REsp 499.798/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 11.2.2004.

Isso porque, a Lei Complementar 70/91, ao considerar como faturamento a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, abrangeu, conforme já havia definido no seu artigo 1º, todas as pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas.

Além disso, definiu o que não integra a base de cálculo da COFINS, nos termos do parágrafo único do art. 2º da LC 70/91, e quais são as hipóteses de isenção, conforme definição de seu art. 6°.

Dessa forma, se não há justificativa para o afastamento da incidência da COFINS sobre o faturamento decorrente da comercialização de imóveis, na medida em que a interpretação da norma que outorga isenção tributária deve ser restritiva, não se permitindo a extensão do benefício quando inexiste previsão legal; com menos razão ainda se pode pretender que a receita proveniente de operações de locação de bens móveis não constitua faturamento para fins do pagamento das referidas contribuições.

Nesse sentido, vale conferir os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. COFINS. LC 70/91. ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. INCIDÊNCIA.

1. É firme na 1ª Seção o entendimento segundo o qual as receitas decorrentes de atividade de comercialização de bens imóveis sujeitam-se à incidência da COFINS, por integrarem esse valores o faturamento da empresa, compreendido como o resultado econômico da atividade empresarial exercida.

2. Por essa mesma razão, equipara a jurisprudência dominante as operações compra e venda de imóveis à de locação desses bens, já que ambas geram valores que irão compor o faturamento da empresa.

3. Nessa linha de entendimento, segundo a qual (a) a base de incidência da COFINS é o faturamento, assim entendido o conjunto de receitas

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decorrentes da execução da atividade empresarial e (b) no conceito de mercadoria da LC 70/91 estão compreendidos até mesmo os bens imóveis, com mais razão se há de reconhecer a sujeição das receitas auferidas com a operações de locação de bens móveis à mencionada contribuição.

4. Embargos de declaração acolhidos.

5. Recurso especial a que se nega provimento." (EDcl no REsp 534.190/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 6.9.2004)

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURADA. PIS/COFINS. ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. INCIDÊNCIA.

1. As receitas decorrentes de atividade de comercialização de bens imóveis sujeitam-se à incidência do PIS e da COFINS, por integrarem esse valores o faturamento da empresa, compreendido como o resultado econômico da atividade empresarial exercida.

2. Por essa mesma razão, equipara a jurisprudência as operações compra e venda de imóveis à de locação desses bens, já que ambas geram valores que irão compor o faturamento da empresa.

3. Dado que a base de incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, assim entendido o conjunto de receitas decorrentes da execução da atividade empresarial, e o conceito de mercadoria compreende até mesmo os bens imóveis, com mais razão se há de reconhecer a sujeição das receitas auferidas com a operações de locação de bens móveis a essas contribuições. 4. Recurso especial improvido." (REsp 706.725/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 10.10.2005)

3. Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 23 de abril de 2007.

MINISTRA DENISE ARRUDA

Relatora