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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 722455 RS 2022/0035279-0

Publicação

DJ 14/02/2022

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_722455_45066.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 722455 - RS (2022/0035279-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PACIENTE : VITOR CLOVIS LAVINICKI

PACIENTE : LUCAS UBIRAJARA GARRUTI STECANELA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de VITOR CLOVIS LAVINICKI e LUCAS UBIRAJARA GARRUTI STECANELA , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Consta dos autos que, em primeira instância, os pacientes foram absolvidos, da suposta acusação dos delitos de tráfico de drogas e posse de arma de fogo, com base no art. 386, VII, do CPP.

Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para condenar o paciente Lucas Ubirajara nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, regime semiaberto, e 500 dias-multa, bem como o paciente Vitor Clóvis no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e artigo 12 da Lei n. 10.826/03, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, regime fechado, e 1 ano e 2 meses de detenção, regime semiaberto, e 510 dias-multa.

Neste habeas corpus, alega a defesa que "a droga foi encontrada em poder dos pacientes, mas nenhum ato de mercancia foi avistado." (e-STJ, fl. 10)

Sustenta que o paciente Lucas preenche todos os requisitos previstos no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Argumenta que ações penais em curso não pode ser consideradas para negar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Aponta que, reconhecido o redutor do tráfico privilegiado, o réu Lucas fará jus ao regime inicial aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Requer, assim, a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pede, para o paciente Lucas, o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

O acórdão recorrido encontra-se assim fundamentado:

"Tráfico de drogas – Réus Lucas e Vitor Com a vênia do juízo sentenciante, verifico que há nos autos elementos suficientes para embasar um juízo condenatório pela

prática do crime de tráfico de drogas.

As narrativas dos policiais, na delegacia e em juízo, são coerentes e unânimes. Embora em patrulhamento de rotina, a motivação para a diligência foi denúncia específica e circunstanciada. Havia suspeita de tráfico de drogas, incluindo troca de bens por drogas, apontando o local: fundos de um determinado bar. Na averiguação, o réu Lucas, ao avistar a guarnição, correu e ingressou em um barraco nos fundos de um bar, usado como fumódromo. Detido, na revista pessoal, apreenderam 08 porções de maconha, pesando 19g, 14 pedras de crack, pesando 2,90g e a quantia de R$ 50,00. No local, encontraram uma balança, rádios transmissores, a quantia de R$ 590,00 e a carteira de identidade de Vitor.

Questionado, Lucas disse que vendia a mando de Vitor, alcunha “Peixe” e indicou o endereço, referindo que ele tinha uma motocicleta. No local apontado, avistaram Vitor, ocasião em que ele tentou fugir, mas foi detido. Na casa, encontraram uma balança de precisão e uma “necessaire”, na qual havia uma porção de crack, pesando 21g, duas munições 9mm e a quantia de R$ 1.275,00.

A diligência foi legítima para fins de averiguação de eventual traficância naquele local, pois há elementos objetivos e racionais a caracterizar, ‘ex ante’, situação de flagrância, na perspectiva do quem está fora da residência, na linha da decisão do STF (RE 603616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 4 e 5/11/2015).

O primeiro local não era moradia, sendo um barraco usado como ponto de venda e uso de drogas. Ali, efetivado o flagrante do réu Lucas, foram colhidos elementos e apontados indicativos que revelaram fundada suspeita sobre o réu Vitor que, na tentativa de abordagem, adotou conduta de fuga, a qual agregada ao panorama e aos elementos antes colhidos, evidenciava situação de flagrância. Neste contexto, o ingresso dos policiais na residência, que resultou na apreensão de drogas e munição, não constitui violação de domicílio nem contamina as provas colhidas.

A versão apresentada por Vitor não convence, uma vez que se restringe à corriqueira tese do enxerto. Não é crível que agentes estatais atribuíssem aleatoriamente responsabilidade por delito a terceiro inocente Com a vênia da magistrada sentenciante, não comungo do entendimento de que: “[...] muito embora possível que LUCAS seria o vendedor das drogas no fumódromo, isso não se confirmou durante a averiguação, e não pode ser presumido a partir de uma denúncia feita aos policiais durante o patrulhamento, denúncia essa que, aliás, ao que tudo indica, não apontava algum suspeito em específico [...]”.

Lucas foi flagrado na posse de duas espécies de drogas. O consumo próprio sequer é tese pessoal, restringindo-se o acusado a negar a posse dos entorpecentes. Ainda, havia balança, rádios transmissores e a quantia de R$ 590,00. O fato de ser também usuário não afasta a traficância. O cenário revela circunstância corriqueira no tráfico de drogas: venda para sustentar o próprio vício.

Somado a isso, foi confirmado por Lucas que as drogas tinham sido fornecidas por Vitor, sobre o qual pesa em seu desfavor o fato de sua carteira de identidade ter sido encontrada no local, circunstância apenas negada por Vitor, que quis fazer crer que o documento tinha sido encontrado na sua casa . Ainda, na sentença sequer se levantou dúvida sobre a narrativa dos agentes, assim se manifestando a magistrada a quo:

“[...] apesar do confiável relato dos policiais – no sentido de que eles estavam a patrulhamento de rotina, quando, alertados por um popular acerca de suposta atividade de tráfico no “Toninhos Bar”, onde haveria traficantes, bem como usuários que realizavam furtos na região, eles se dirigiram para averiguar, momento em que LUCAS teria fugido para os fundos do bar e entrado num “barraco”, que servia de fumódromo para os usuários, sendo revistado e detido na posse de maconha, crack e

dinheiro (R$ 50,00), oportunidade em que ele teria se dito mero vendedor de drogas fornecidas pelo corréu VITOR, cuja carteira de identidade estaria no fumódromo, bem como apontado o endereço de VITOR, onde os policiais detiveram este em flagrante e aprenderam mais crack e maconha, duas munições e dinheiro (R$ 1.275,00) –, e da absurda versão defensiva apresentada pelos acusados – no sentido de que nenhuma droga teria sido encontrada com eles, a despeito do que teriam sido simplesmente atribuídas a eles pela polícia, de forma deliberada –, nada, afora a mera apreensão, está a indicar concretamente que se esteja diante de uma hipótese de tráfico [...]”.

Os depoimentos prestados por policiais revestem-se de credibilidade e eficácia probatória e encontram apoio nos demais elementos a corroborar a tese acusatória.

Sobre a versão de Vitor, as narrativas da delegacia e da fase judicial não estão em consonância. Na primeira ocasião, disse que a casa foi invadida pelos policiais, com Lucas já detido, os agentes afirmando que a droga era sua. Em juízo, disse que os policiais invadiram a casa procurando por drogas e, na revista, nada encontraram.

Destaco que Vitor possui duas condenações por tráfico de drogas, aqui no presente processo sendo flagrado na posse de entorpecentes, balança e quantia em dinheiro sem demonstração da origem lícita.

O crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput , da Lei 11.343/06, é daqueles denominados ‘ tipo misto alternativo’, que apresenta multiplicidade de verbos nucleares, onde a realização de qualquer das condutas previstas no tipo configura um único crime. Assim, ainda que não presenciado qualquer ato de mercancia, as circunstâncias do flagrante demonstram a conduta prevista no artigo 33, caput , da Lei de Drogas, que consigna como verbos nucleares “guardar” e “ter em depósito”, condutas perpetradas pelos réus.

Dessa forma, não havendo dúvida acerca da responsabilidade dos réus pela prática delitiva e estando caracterizada a tipicidade do fato, condeno os réus Lucas Ubirajara Garruti Stecanela e Vitor Clóvis Lavinicki como incursos nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/06." (e-STJ, fls. 24-27; sem grifos no original).

Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de apreensão, laudo pericial das substâncias e das munições), de que foram apreendidos 8 porções de maconha (19g), 14 pedras de crack (2,90g) , com o paciente Lucas, e uma porção de crack (21g) , com o paciente Vitor, para entrega a consumo de terceiros, em desacordo com a lei ou norma regulamentar.

Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório

amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido."

(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).

Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).

Por outro lado, razão assiste à defesa quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado para o paciente Lucas.

No ponto, o Tribunal de origem deixou de reconhecer o redutor sob os seguintes fundamentos:

"[...]

Passo à dosimetria da pena.

Réu Lucas O acusado não possui maus antecedentes.

Conduta social e personalidade não apresentam elementos para aferição. As circunstâncias e as consequências são próprias da espécie. A culpabilidade é manifesta e normal em face da inquestionável reprovabilidade social da conduta. O motivo é inerente à espécie (lucro fácil). Por fim, o comportamento da vítima é irrelevante, pois é a própria sociedade (norma tutela a saúde pública). Fixo a penabase em 05 anos de reclusão.

Embora presente a atenuante da menoridade, não se aplica em face da Súmula 231 do STJ.

Não cabe a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois não preenchidos os requisitos legais.

No caso, há elementos concretos a evidenciar que não se trata de traficância praticada pela primeira vez, verificando-se nuances de reiteração. O réu usava local também conhecido como fumódromo, o que potencializa as vendas, em atuação, ainda que pontual, a mando de comparsa. Tais elementos concretos demonstram dedicação a atividades criminosas, conclusão que vem reforçada no fato de o réu possuir, além do presente processo, outros registros de ações penais por furto, receptação e roubo, dentre outros.

Comprovada, assim, a dedicação a atividades criminosas, o que impede o reconhecimento da minorante.

A pena vai fixada em 05 anos de reclusão e, por consonância, 500 dias-multa, à razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (HC 111840, em 27/06/2012). Afastada, portanto, a obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime fechado para o condenado por tráfico de drogas." (e-STJ, fls. 31-32; sem grifos no original)

De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu, a instância antecedente deixou de aplicar a minorante por entender que o fato de o paciente Lucas responder a outros processos criminais denota a sua habitualidade delitiva.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em

curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente.

II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.

III- Agravo regimental a que se nega provimento."

(RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020).

"HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus.

PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação."

(HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021)

Nesse contexto, entendo que o paciente Lucas deve ser beneficiado com o tráfico privilegiado.

Passo ao redimensionamento da pena.

Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa . Na segunda fase, em que pese o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na última etapa, aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa .

O regime prisional, também, deve ser alterado.

Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Confira:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal – CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu,

em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes.

3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.

Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena."

(HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017).

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

"[...]

3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.

5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiuse apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, além da substituição por restritiva de direitos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais." (HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem , de ofício, para, em relação ao paciente Lucas, fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do réu para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa , bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 11 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

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