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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_722475_ca0d0.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 722475 - SC (2022/0035354-7)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : HENRIQUE GHISI DO NASCIMENTO (PRESO)

CORRÉU : LUCAS FORTUNATO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de HENRIQUE GHISI DO NASCIMENTO , no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que deu parcial provimento ao apelo defensivo a fim de reduzir a pena do paciente para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Neste writ, alega o impetrante ser desarrazoado o aumento da pena-base com fundamento na natureza da droga, quando é pequeno o montante apreendido - total de 5,8 gramas de cocaína.

Aponta, ainda, que a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada sem motivação válida, uma vez que considerado o fato de ser o paciente conhecido no meio policial e pela existência de processos em andamento.

Requer, assim, a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

Na hipótese, observa-se que a pena-base foi majorada em 1 ano de reclusão, tendo como fundamento a natureza da droga (34,31 gramas de cocaína). Todavia, sendo pequena a quantidade de entorpecente apreendida e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária.

Em decisões similares, este Superior Tribunal de Justiça já procedeu ao redimensionamento da pena-base reconhecendo a desproporcionalidade no agravamento da pena.

Vejamos:

"[...] DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.

POSSIBILIDADE. AUMENTO DESPROPORCIONAL.

REDIMENSIONAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

2. Na espécie, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade dos estupefacientes apreendidos, encontra-se devidamente justificada, contudo, em quantum desproporcional, impondo-se o redimensionamento. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem concedida de ofício tão-somente para redimensionar a pena-base imposta." (AgRg no AREsp 936.212/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 30/8/2017)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DE 2/5. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. A viabilidade do exame da dosimetria da pena, por meio de habeas corpus, somente se faz possível caso evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, desproporcionalidade no quantum ou erro na aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.

3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas foram os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para aumentar a pena-base. Não obstante esse argumento se preste a exasperar a pena-base, o aumento não pode ser desarrazoado, há que se guardar proporcionalidade entre a quantidade e o quantum de aumento. No caso, pode-se dizer que a majoração da pena-base foi desproporcional.

4. Em relação ao regime, não obstante o redimensionamento da pena, esta continuou no patamar superior a 4 anos, com a pena-base arbitrada acima do mínimo legal, não havendo que se falar em outro regime senão o fechado, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal".

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente. (HC 377.445/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 27/3/2017).

Outrossim, não merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.

Na sentença consta:

Conforme denota-se da certidão de antecedentes criminais o acusado Henrique Ghisi do Nascimento, em que pese não registre condenação com trânsito em julgado anterior apta a ensejar a caracterização da reincidência, conta com registros pretéritos de envolvimento em crimes sobretudo de natureza patrimonial e, inclusive, possui registro de ação penal em andamento na 2.ª Vara Criminal desta comarca, em quese

apura seu possível envolvimento em crime de roubo circunstanciado (Autos nºXXXXX-37.2019.8.24.0075), de sorte que recebeu o benefício da liberdade provisória no aludido processo em dezembro de 2019.

Além disso, o réu Henrique sido flagrado praticando crime de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e pelo uso de arma de fogo (Autos nº XXXXX-91.2020.8.24.0075, evento 230), processo em andamento nesta 1.ª Vara Criminal, enquanto gozava do benefício de liberdade provisória recentemente concedido nestes autos.

Tal fato corrobora, portanto, sua periculosidade concreta e sua notória insistência em permanecer nos caminhos da delinquência, constituindo motivo suficiente a afastar a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei nº11.343/2006 ao réu Henrique Ghisi do Nascimento.

O Juiz sentenciante manteve afastado o redutor nos seguintes termos:

Afinal, os policiais militares que efetuaram a apreensão foram uníssonos ao informar que ambos os acusados já eram nomes conhecidos das guarnições, notadamente pelo envolvimento na narcotraficância que vinham desempenhando naquela localidade. Ademais, houve apreensão de maquinário tipicamente empregado no comércio proscrito de entorpecentes: 02 (duas) balanças de precisão (Evento 01,P_FLAGRANTE1, fl. 05, dos autos n. XXXXX-22.2020.8.24.0075), fato sobre o qual adefesa e os acusados não forneceram explicação satisfatória, posto que não declinado por quais motivos seriam necessárias não só uma, mas duas balanças dotipo para efetuar a pesagem de alimentos naquele recinto doméstico.

[...]

Da detida análise da prova agregada ao feito, pode-se concluir que o acusado, de fato, praticava com habitualidade o comércio ilícito, dedicando-se à prática criminosa em questão. Afinal, os policiais que efetuaram a prisão em flagrante destacaram que o acusado já era indivíduo conhecido no meio policial, sobretudo pela traficância que vinha desempenhado, conforme, inclusive, destacado pelo Setor de Inteligência da Polícia Militar.

Corroborando à convicção de que dedicado a atividades criminosas, frisa-se, conforme até mesmo já mencionado anteriormente, que o réu, posteriormente à prisão em flagrante nos presentes autos, quando usufruía da liberdade provisória concedida, foi preso em flagrante por novo crime, apurado nos autos da Ação Penal n. XXXXX-72.2020.8.24.0075. Ainda, possui anotações de outra ação penal em andamento, como também destacado pelo Magistrado a quo. Tais elementos, conjuntamente sopesados, apontam que o acusado Henrique é indivíduo afeito à vida de ilícitos, dedicando-se a tais atividades, não fazendo jus, de fato, ao benefício em comento, dedicados àqueles que eventualmente cometerem otráfico, de maneira fortuita.

De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

No caso, as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade delitiva do paciente com base nas informações do serviço de inteligência da polícia, bem como no fato de que posto em liberdade nestes autos o réu foi preso em flagrante novamente na prática do delito de roubo, o que não deixa dúvida de sua dedicação a atividade criminosa.

Confira:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO

CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou a orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na "existência de anterior condenação (ainda não definitiva) pela mesma prática delitiva," de modo que, "estava em liberdade provisória quando cometeu o presente delito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.

Habeas Corpus não conhecido.

(HC 687.216/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021);

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias deixaram de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 por entender que houve demonstração de efetiva e concreta dedicação do paciente às atividades criminosas. A Corte Estadual apontou elementos de convicção suficientes, destacando que além da quantidade de drogas e petrechos apreendidos - uma porção de maconha pesando mais de 300g, balança de precisão e faca, bem como a quantia de mais de R$1.000,00 (mil reais) em dinheiro - o fato de o paciente ter reincidido na prática delitiva, tendo em vista que, após a concessão da liberdade provisória, foi preso novamente pelo mesmo crime.

2. A reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 684.409/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022)

Todavia, embora a dosimetria da pena do corréu LUCAS FORTUNATO não seja objeto deste mandamus , a existência de manifesta ilegalidade, verificada de plano, recomenda a concessão da ordem, de ofício.

Como se observa, o redutor especial da Lei de Drogas foi aplicado no patamar de 1/6 levando-se em conta a natureza e a quantidade de droga, cuja aferição não merece maior reprovabilidade, conforme acima exposto, por ser de pequena monta. Assim, uma vez certificada a primariedade do corréu, e sendo comum a espécie as circunstâncias da conduta delitiva, deve ser aplicado o redutor em sua fração máxima.

Passo ao redimensionamento da pena de HENRIQUE GHISI DO NASCIMENTO:

Fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, a pena permanece inalterada, ante a incidência da Súmula 231/STJ. Na última etapa, ausente causas de aumento e de diminuição a pena resta definitiva naquele patamar.

O regime prisional é o semiaberto diante do quantum da pena aplicada.

E de LUCAS FORTUNATO:

A pena-base parte de 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda fase, a pena permanece inalterada, ante a ausência de agravante e atenuantes. Na última etapa, aplica-se o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, resultando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa.

O regime prisional, também, deve ser alterado.

Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal – CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes.

3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância

com a jurisprudência desta Quinta Turma.

Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena."

(HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017).

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

"[...]

3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.

5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiuse apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, além da substituição por restritiva de direitos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a p ena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais." (HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base imposta ao paciente, resultando definitiva em 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa.

Defiro, ainda, habeas corpus, de ofício, em benefício do corréu LUCAS FORTUNATO para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 14 de fevereiro de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1383470883/habeas-corpus-hc-722475-sc-2022-0035354-7/decisao-monocratica-1383470906

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