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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1984232 RS 2022/0027562-9

Publicação

DJ 17/02/2022

Relator

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1984232_fc86b.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1984232 - RS (2022/0027562-9)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADORA : MARCIA REGINA LUSA CADORE - RS029266

RECORRIDO : KEPPLER INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

ADVOGADO : VÍTOR HUGO PEREZ MACHADO - RS026428

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE

DO SUL, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do referido

Estado, assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS. SACOLAS PLÁSTICAS, BANDEJAS, INVÓLUCROS E DEMAIS EMBALAGENS PARA ACONDICIONAR MERCADORIAS VENDIDAS EM SUPERMERCADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS ESCRITURAIS. DESCABIMENTO.

1. Os materiais empregados para a embalagem (ou acondicionamento) dos produtos comercializados por supermercado (como sacolas plásticas, bandejas de isopor, embalagens plásticas para alimentos, invólucros, rolos plásticos/filmes plásticos para embalar frutas, verduras, carnes, frios, pães e bolos), porque acompanham o produto comercializado, configuram insumos e não mercadorias de uso e consumo do estabelecimento ou ativo fixo. Justamente por isso, ou seja, porque integram o custo do produto da mercadoria vendida, podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS (sem sujeição ao prazo previsto no art.33, inc. I, da LC nº 87/96 e no art. 33, inc. XII, do Livro I, do RICMS/RS), haja vista o princípio da não cumulatividade, lembrando, ainda, que a Fazenda Pública sequer arguiu que tais embalagens não ingressaram tributadas (diga-se, com imposto destacado) no estabelecimento da empresa demandante.

2. Reconhecimento do direito ao creditamento que independe do art. 166 do CTN, pois não se trata de ação de repetição de indébito, descabendo falar em ausência de prova de transferência do encargo financeiro. Em se tratando de creditamento extemporâneo de insumos, o Superior Tribunal de Justiça tem afastado a incidência de tal dispositivo legal.

3. Relativamente à correção monetária dos créditos, com razão o ente público apelante. Ocorre que o art. 21, §3º, da Lei Estadual nº 8.820/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.379/2010, veda a incidência de correção monetária em créditos escriturais a partir de 01-01-2010. Na mesma linha define o art. 37, §3º, do Decreto Estadual nº 37.699/1997 (RICMS/RS). E o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado

no sentido de que o Poder Judiciário não pode deferir correção monetária para créditos escriturais quando ela não estiver prevista em lei estadual.

APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE" (fls. 292/293e).

Alega a parte recorrente, nas razões do Recurso Especial interposto pela alínea a do permissivo constitucional, violação aos arts. 20 e 33, ambos da Lei Complementar 87/96 e 170 do CTN. Destacando o papel atribuído pelo constituinte à lei complementar no sentido de delimitar o alcance do princípio da não cumulatividade, sustenta que a Lei Complementar 87/96 adotou um regime de créditos predominantemente físico, de modo que as sacolas plásticas e bandeja de isopor não integram o produto final comercializado pela recorrida, o que não autoriza o direito ao crédito do ICMS.

Requer, ao final, "seja conhecido e provido o presente recurso especial para reformar-se o acórdão recorrido, de modo a concluir-se pela total denegação da segurança, afastando, a declaração do direito ao creditamento do ICMS pelas aquisições de sacolas plásticas, embalagens (filme plástico) e bandejas de isopor, única forma de preservar a correta aplicação dos artigos 20 e 33, I, da Lei Complementar nº 87/1996 e 170 do CTN" (fl. 316e).

O Recurso Especial foi admitido (fls. 343/350e).

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela empresa ora recorrida, objetivando o reconhecimento do direito ao creditamento do ICMS decorrente da aquisição de embalagens e insumos que agregam os produtos quando da venda ao consumidor, tais como bandejas, plásticos, embalagens plásticas (filme plástico), sacolas plásticas personalizadas ou não, bobinas bem como todos os itens que compreendem os produtos comercializados assim como vendidos em açougue, padaria, fiambreria e hortifrutigranjeiros, bem como a compensação dos créditos.

O Juiz de 1º Grau concedeu, em parte, a ordem "a fim de declarar o direito ao aproveitamento integral do crédito de ICMS decorrente das aquisições de insumos, quais sejam, os materiais utilizados no acondicionamento dos produtos tributáveis vendidos, especificamente com relação a embalagem plástica (filme plástico), bandejas para alimentos, compreendendo os produtos vendidos no açougue, padaria, friambreria e hortifrutigranjeiros, sacolas plásticas (exceto personalizada), bobinas plásticas, permitindo, ainda, a compensação dos créditos, contados da data da impetração deste writ. Os valores deverão ser

corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, nos termos da Lei nº 13.379, de

19.01.2010, que alterou o art. 69 da Lei nº 6.537/73" (fls. 163/171e).

Interposta apelação pela Fazenda Pública, o Tribunal de origem deu

parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a determinação de incidência

de correção monetária (fls. 258/293e).

Daí, a interposição do presente Recurso Especial, que merece prosperar.

Enfrentando a questão do ponto de vista da legislação infraconstitucional,

sobretudo sob o ângulo da Lei Complementar 87/96, a Segunda Turma assentou

a impossibilidade de creditamento de ICMS, relativamente à aquisição, por

supermercados, de materiais para embalar ou acondicionar os produtos postos à

venda no estabelecimento, como sacolas plásticas personalizadas, bandejas,

etiquetas térmicas, rolos plásticos, dentre outros.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIREITO DE CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. MATERIAIS PLÁSTICOS UTILIZADOS PARA EMBALAGENS. PRODUTO DESPROVIDO DE ESSENCIALIDADE À ATIVIDADE EMPRESARIAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando o direito ao crédito decorrente da aquisição de produtos utilizados como embalagens e a consequente compensação de ICMS. Na sentença, a ordem foi concedida. No Tribunal de origem, a sentença foi mantida.

Nesta Corte, deu-se parcial provimento ao recurso especial para julgar improcedente o mandado de segurança.

II - A parte, ora recorrida, alegou, em seu recurso especial, ser incabível o direito ao crédito de ICMS em face de materiais plásticos utilizados para embalagens.

III - Verifica-se que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, concluiu pela inviabilidade do referido creditamento, uma vez que o citado material utilizado para as embalagens não tem essencialidade na atividade empresarial da contribuinte, conforme se depreende do seguinte julgado: REsp n. 1.830.894/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/3/2020, DJe 5/3/2020.

IV - A referida decisão se soma, ainda, a outras decisões nesse mesmo sentido, quais sejam: REsp n. 1.808.979/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 1º/7/2019 e AgRg no REsp n. 1.393.151/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014.

V - Correta, portanto, a decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento para julgar improcedente o mandado de segurança.

VI - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.088.027/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de

14/08/2020)

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE. INSUMO. ESSENCIALIDADE. INVÓLUCROS. PRODUTO PRESCINDÍVEL DESPROVIDO DE ESSENCIALIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. ART. 170 DO CTN. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE VALOR NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A origem entendeu que existe direito líquido e certo, bem como que 'não restam dúvidas de que as embalagens adquiridas pela impetrante integram o custo do produto da mercadoria vendida' (e-STJ fl. 209). Desconstituir essa conclusão para consignar que não há, no caso concreto, direito líquido e certo e que há mera presunção da indispensabilidade das embalagens, não havendo prova disso nos autos, exigiria, necessariamente, análise dos fatos e provas. Súmula n. 7/STJ.

2. De fato, o direito ao crédito de ICMS decorrente da aquisição de sacolas e embalagens adquiridas para o acondicionamento de produtos possui tratamento infraconstitucional e o direito pleiteado foi analisado à luz do art. 20 da Lei Complementar n. 87/96.

3. Os insumos que geram direito ao creditamento são aqueles que, extrapolando a condição de mera facilidade, se incorporam ao produto final, de forma a modificar a maneira como esse se apresenta e configurar parte essencial do processo produtivo.

4. Ante a atividade prestada pelo agravado, os materiais utilizados para embalar ou acondicionar os produtos postos à venda no estabelecimento, como sacolas plásticas personalizadas, bandejas, etiquetas térmicas, rolos plásticos, dentre outros, configuram mera facilidade posta à disposição do consumidor, não integrando o produto final comercializado tampouco sendo essencial ao exercício da atividade do supermercado.

5. O cumprimento do requisito do prequestionamento se observa com o debate sobre a tese jurídica específica, isto é, com a emissão de juízo de valor sobre determinada norma e a sua aplicabilidade ao caso concreto pelo acórdão recorrido, não bastando, para tanto, a simples provocação da parte para que a Corte a quo se manifeste. Súmulas n. 282 e 356 do STF.

6. Agravo Interno parcialmente provido" (STJ, AgInt no REsp 1.802.032/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/08/2019)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. OMISSÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. ICMS. DIREITO DE CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. ESSENCIALIDADE. SACOLAS PLÁSTICAS. PRODUTO PRESCINDÍVEL E DESPROVIDO DE ESSENCIALIDADE À ATIVIDADE EMPRESARIAL.

1. A parte sustenta que o art. 1.022 do CPC foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assevera apenas ter oposto Embargos de Declaração no Tribunal a quo, sem indicar as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária, nem demonstrar a relevância delas para o julgamento do feito

(Súmula 284/STF).

2. Não cabe ao STJ, a pretexto de violação ao art. 1.022 do CPC/2015, examinar a omissão quanto a dispositivos constitucionais, tendo em vista que a Constituição Federal reservou tal competência ao Pretório Excelso, no âmbito do Recurso Extraordinário.

3. Cuidaram os autos, na origem, de Ação Declaratória visando o aproveitamento dos créditos obtidos com a aquisição de insumos aplicados e consumidos com a atividade-fim da empresa (sacolas plásticas colocadas a disposição dos clientes, dentre outros). O Tribunal de origem não reconheceu o direito ao creditamento somente no que diz respeito às sacolas plásticas.

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que somente exsurge o direito ao creditamento do ICMS quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização, na forma do § 1º do art. 20 da Lei Complementar 87/1996.

5. Ao tratar especificamente das sacolas plásticas, o STJ entendeu que 'somente é possível classificar as alegadas 'sacolas plásticas' como bens destinados ao uso e consumo do estabelecimento, pois não têm essencialidade na atividade empresarial da contribuinte, sendo inclusive, prescindíveis, pois configuram mero regalo posto à disposição dos consumidores'. Precedente: AgRg no REsp 1.393.151/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, Dje 18.12.2014.

6. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, condena-se a recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

Salienta-se que os §§ 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015 estabelecem teto de pagamento de honorários advocatícios quando a Fazenda Pública for sucumbente, o que deve ser observado quando a verba sucumbencial é acrescida na fase recursal, como no presente caso.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido" (STJ, REsp 1.808.979/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/07/2019).

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou

provimento ao Recurso Especial, para, reformando o acórdão recorrido, julgar

improcedentes os pedidos formulados à inicial.

Sem honorários.

Brasília, 16 de fevereiro de 2022.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1384380931/recurso-especial-resp-1984232-rs-2022-0027562-9/decisao-monocratica-1384381132

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