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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 1707072 PR 2020/0125117-4

Publicação

DJ 01/10/2020

Relator

Ministro NEFI CORDEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1707072_95030.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1707072 - PR (2020/0125117-4)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

AGRAVANTE : ELENIR VOLTOLINI PAPKER (PRESA)

ADVOGADO : FERNANDO GALLARDO VIEIRA PRIOSTE - PR053530N

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

CORRÉU : ADRIEL WAGNER GONÇALVES

CORRÉU : ADRIANO DA SILVA

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu recurso especial. Nas razões de recurso especial, sustenta a defesa, violação do art. 497, V, do CPP, porquanto a Recorrente esteve indefesa durante toda a fase de preparação para julgamento, bem como durante a sessão do Tribunal do Júri (fl. 1881).

Alega, ainda, violação do art. 564, parágrafo único, do CPP e 5º, XXXVII e XL, da CF, tendo em vista que a quesitação deu-se de forma absolutamente genérica, mesmo tendo havido denúncia com imputação específica. Tal situação viola o disposto no art. 564, parágrafo único, do Código de Processo Penal, gerando nulidade absoluta (fl. 1891); negativa de vigência aos arts. 422 e 461 do Código de Processo Penal, uma vez que o julgamento foi realizado mesmo com a ausência de intimação de testemunhas arroladas em caráter de imprescindibilidade. A ausência de questionamento da defesa técnica quanto à ausência de intimação, no momento da abertura dos trabalhos da sessão de julgamento, não impede a análise da presente alegação, uma vez que, como demonstrado acima, a defesa técnica foi meramente contemplativa durante a sessão de julgamento (fl. 1894); ofensa ao art. 61, h, do CP ante a inaplicabilidade da majorante por força da irretroatividade da lei penal.

Alega, por, fim dissídio jurisprudencial.

O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

DECIDO.

O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, assim, ao exame do mérito recursal,

A recorrente foi condenada pela prática do crime tipificado no art. 121, §2º, III e IV, do Código Penal, à pena de 18 anos de reclusão, em regime fechado.

Interposta apelação, o Tribunal de origem, à unanimidade, deu parcial provimento à apelação da recorrente, apenas para afastar a agravante prevista no art. 61, II, “e”, do Código Penal e, por consequência, redimensionar a pena para 15 anos e 9 meses de reclusão.

De início, quanto à tese de nulidade do feito, trago à colação o parecer do MPF, cujos fundamentos adoto como razões de decidir (fls. 2037-2039):

A) Que não há falar em indução em erro pelo defensor dativo em relação ao julgamento ter ocorrido sem a presença da ré, em vista do indeferimento do juiz singular a respeito do pedido de realização do interrogatório por carta precatória, e regular intimação pessoal da acusada em prazo hábil para comparecer ao julgamento na cidade de Pontal do Paraná/PR.

Devidamente intimada, a ré tomou ciência da data, do local e do horário que seria submetida a julgamento e se ausentou por razões desconhecidas. Desse modo, considerando a prévia intimação, a ausência em plenário não pode ser atribuída ao defensor dativo para efeito de reconhecimento de ausência de defesa. O defensor nomeado promoveu a sua defesa, pleiteando pela absolvição em plenário.

Ademais, o defensor Lucinei Antônio Lugli, nomeado pelo Juízo (fl. 1399), foi, posteriormente à sessão plenária ocorrida em 26 de junho de 2019, constituído pela própria recorrente, em julho de 2019, através de procuração acostada à fl. 1418, para a atuação em geral especialmente para interpor recurso de apelação, o qual foi apresentado pelo Dr. Fernando Vieira Prioste ante substabelecimento acostado à fl. 1447. Consoante art. 565 do CPP, "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse".

B) O fato de o defensor nomeado não ter arrolado como testemunhas as pessoas que o advogado constituído julgava essenciais não demonstra que a ré estava indefesa, porque se trata de mera divergência entre as linhas de defesa adotadas pelos defensores.

Incabível a presunção de que o defensor nomeado deixou de arrolar testemunhas por desídia, vez que pode ter simplesmente optado por não arrolá-las em virtude de alguma estratégia defensiva, o que não significa ter ocorrido prejuízo.

C) O fato de o defensor dativo não ter rebatido o requerimento feito pelo Ministério Público para que fosse decretada a prisão preventiva da recorrente não demonstra que ela estava indefesa, porque a linha seguida pelo defensor em sua exposição foi a tese de que a ré não cometeu o delito imputado, pugnando por sua absolvição, sendo inegável que ao se pleitear a absolvição o defensor pretendia que a ré não fosse presa.

Em que pese o defensor nomeado não tenha se oposto ao pleito de segregação cautelar, buscou a absolvição da recorrente e caso fosse acolhida pelo Conselho de Sentença tornaria prejudicado o exame do pedido de prisão.

D) Insubsistência da tese de ausência de defesa apoiada na alegação de que os argumentos que deveriam ser tratados para a defesa da ré eram impossíveis de serem efetivados em somente 30 minutos, porquanto o Código de Processo Penal não estipula prazo mínimo para cada parte debater, mas somente o tempo máximo. Com efeito, o Tribunal estadual consignou que "a utilização de prazo inferior ao máximo previsto em lei foi, mais uma vez, tática do advogado, o qual entendeu como suficiente para alegar o que entendia necessário".

O fato de o causídico ter despendido poucos minutos para sustentar a defesa não significa que não se dedicou na tentativa de obter a absolvição.

[...]

F ) Insubsistência de nulidade apoiada na alegação de que o defensor dativo teria desistido, sem o consentimento expresso da ré, de testemunhas arroladas em caráter de imprescindibilidade (Carlos, Marcelo e Egislaine), porquanto essas três testemunhas não foram localizadas para serem intimadas quanto ao julgamento. O TJPR consignou: "conforme se vislumbra das certidões de mov. 212.1 e 261.1, Carlos não foi intimado para a sessão por estar no estado de São Paulo, e o endereço apontado como de Egislaine estava aparentemente desocupado. Já quanto a Marcelo Santos Araújo (mov. 14.1 dos autos de

Carta Precatória nº 0012226-50.2018.8.16.0013), este estava em lugar incerto e não sabido". O Tribunal estadual ainda asseriu que as três testemunhas mencionadas não residem na Comarca de Pontal do Paraná e "as Cortes superiores têm consignado que testemunhas residentes fora da Comarca não ficam obrigadas a comparecer em plenário, mesmo que arroladas com cláusula de imprescindibilidade". Ainda nesse aspecto, o TJPR consign ou que "foi o mesmo defensor que arrolou as testemunhas e procedeu à defesa em plenário, sendo presumível que, ao constatar as suas ausências, tenha entendido desnecessária a insistência em suas oitivas", pois não fez constar em ata eventual irresignação.

[...]

De todo o exposto resulta que não há falar em ausência de defesa nem sequer em sua insuficiência. A recorrente foi assistida por advogado dativo durante o interrogatório; houve apresentação de defesa preliminar; a Defesa arrolou testemunhas; houve o oferecimento de alegações finais; após a pronúncia, interpôs-se recurso em sentido estrito, houve interposição de apelaç ão; e contra o acórdão estadual interpôs-se recurso especial e subsequente agravo. Estando a recorrente assistida por defensor em todo o transcorrer do processo, o qual apresentou as peças processuais que lhe competia, considera-se que foi exercida a ampla defesa em seu favor.

Divergências entre as linhas de defesa adotadas pelo defensor dativo que atuou em plenário e pelo defensor constituído para a apresentação das razões recursais não ensejam a conclusão de que a recorrente esteve indefesa, devendo ser comprovado o efetivo prejuízo, conforme dispõem o artigo 563 do CPP e a Súmula n° 523 do Supremo Tribunal Federal.

[...]

III Ante o exposto, o Ministério Público Federal manifesta-se pelo conhecimento do agravo para desprover o recurso especial.

Como bem observado pela Corte de origem e pelo MPF, a recorrente foi assistida por advogado dativo durante o interrogatório, tendo sido apresentada a defesa preliminar, arroladas testemunhas, oferecidas alegações finais, interpostos recurso em sentido estrito e apelação e ainda recurso especial e por fim o presente agravo em recurso especial.

Sendo assim, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa, mormente por não ter sido demonstrado o efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, uma vez que exercida a defesa do réu, não havendo falar-se em violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. DECRETAÇÃO A REVELIA. RÉU PRESO POR OUTRO CRIME. PLEITO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PRESENÇA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

2. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).

3. "O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo

pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos." (RHC 39.287/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2017).

4. Habeas corpus não conhecido (HC 381.355/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 25/10/2017).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS EM AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. LITISPENDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE (SÚMULA 284/STF). INEXISTÊNCIA DE PROVA DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA (SÚMULA 7/STJ). CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. VALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PROVA DA AUTORIA. SÚMULA 7/STJ. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. PENA DE MULTA E CAUSA DE DIMINUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356/STF). DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO INTERROGATÓRIO E AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.

[...]

4. Conforme entendimento já consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a realização da audiência de instrução sem a presença do acusado que se encontra preso é causa de nulidade relativa, cuja declaração depende de arguição oportuna e demonstração de efetivo prejuízo (RHC n. 49.545/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/3/2015).

[...]

11. Quanto à ilegalidade decorrente da ausência do réu à audiência de oitiva das testemunhas, não foi demonstrado o prejuízo que teria em tese sido suportado, o que impede o reconhecimento da hipótese de nulidade.

12. Agravos regimentais improvidos (AgRg no AREsp 23.488/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 25/08/2015).

Tampouse se constata nulidade do julgamento por alegada violação do art. 564, parágrafo único, do CPP, tendo em vista que a quesitação deu-se de forma absolutamente genérica, mesmo tendo havido denúncia com imputação específica.

Acerca da questão, assim se pronunciou o Tribunal de origem (fls. 1817-1818):

Outra tese suscitada pela Apelante é de que a quesitação referente à autoria se deu de forma genérica, o que teria dificultado a compreensão dos jurados e, assim, configuraria nulidade absoluta.

Mais uma vez, a tese não prospera.

Conforme se depreende do Termo de Sessão de mov 272.2, o quesito de autoria foi assim formulado: “A acusada Elenir Voltolini Papker concorreu para o crime?”.

Porém, ao contrário do que sustenta a Apelante, não é possível concluir que os jurados

tenham ficado confusos em razão de tal quesito. As perguntas feitas pelos mesmos na oitiva das testemunhas se deram para esclarecimentos dos fatos, a fim de que pudessem formar sua convicção quanto à prática do crime.

Os jurados estavam cientes da conduta imputada à ré, vez que tiveram acesso à denúncia e à decisão de pronúncia, o que lhes permitiu decidir se efetivamente a acusada concorreu ou não ao crime, nos moldes ali descritos.

Por não se constatar prejuízo, a declaração de nulidade do quesito fica impossibilitada.

Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, nulidades alusivas à deficiência na formulação dos quesitos (art. 564, parágrafo único, CPP) devem ser formuladas em momento oportuno, conforme o disposto no art. 571, VIII, CPP, o que não ocorreu na espécie, em que não houve arguição de nulidade pelo defensor presente, restando assim preclusa a referida questão.

Ainda quanto à tese de negativa de vigência aos arts. 422 e 461 do Código de Processo Penal, uma vez que o julgamento foi realizado mesmo com a ausência de intimação de testemunhas arroladas em caráter de imprescindibilidade, o Tribunal de origem assentou (fl. 1818):

A testemunhas em questão são Carlos Alexandre Papker, Marcelo Santos Araújo e Egislaine Papker, todas arroladas pela defesa em caráter de imprescindibilidade (mov. 64.1). Conforme se vislumbra das certidões de mov. 212.1 e 261.1, Carlos não foi intimado para a sessão por estar no estado de São Paulo, e o endereço apontado como de Egislaine estava aparentemente desocupado. Já quanto a Marcelo Santos Araújo (mov. 14.1 dos autos de Carta Precatória nº 0012226-50.2018.8.16.0013), este estava em lugar incerto e não sabido.

Ou seja, essas três testemunhas, de fato, não foram localizadas para serem intimadas quanto ao julgamento.

Todavia, a respeito do tema, tem entendido o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. JÚRI. TESTEMUNHA RESIDENTE FORA DA COMARCA. CLÁUSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE.

1. A testemunha residente fora da Comarca, ainda que arrolada com cláusula de imprescindibilidade, não está obrigada a comparecer ao Tribunal do Júri para depor. É-lhe facultado apresentar-se espontaneamente em plenário ou ser ouvida por meio de carta precatória, caso requerida na fase processual própria. 2. O preceito contido no artigo 455 do Código de Processo Penal não excepciona a regra estatuída no seu artigo 222. Ordem denegada. (HC 82281, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 26/11/2002, DJ 01-08-2003 PP-00141 EMENT VOL-02117-42 PP-09163).

[...]

Ademais, destaco que foi o mesmo defensor que arrolou as testemunhas e procedeu à defesa em plenário, sendo presumível que, ao constatar as suas ausências, tenha entendido desnecessária a insistência em suas oitivas. A esse respeito, pontuou a D. Procuradoria Geral de Justiça: “o fato do defensor dativo não ter requerido a suspensão do julgamento não caracteriza desinteresse no exercício da defesa, conquanto ele próprio havia arrolado tais testemunhas e, ao que tudo indica, não vislumbrou prejuízo, tanto é, que sequer constou em ata eventual irresignação”.

Desta maneira, não há nulidade a ser declarada quanto ao tema

Acerca da questão, verifica-se que, de fato, a recorrente olvidou-se de impugnar, nas razões do especial, o fundamento do acórdão recorrido segundo o qual, nos termos da jurisprudência da Corte, inexiste obrigatoriedade de comparecimento em plenário por testemunhas residentes fora da Comarca, mesmo que arroladas com cláusula de imprescindibilidade (fl. 2038), pelo que incide, na espécie, o comando da Súmula 283/STF.

Quanto à alegada não incidência da agravante do art. 67, II, "h", do CP, o Tribunal de origem, ao decidir que o agravamento era possível mesmo antes da alteração trazida pelo Estatuto do Idoso - que estipula a idade de 60 anos para a condição de idoso -, já que na antiga redação do Código Penal se previa o aumento pelo fato de o ofendido ser "velho" (art. 44, II, "i", do CP: "São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: [...] ter o agente cometido o crime: [...] contra criança, velho ou enfermo"), como no caso, em que ele possuía 61 anos na data dos fatos, não havendo, assim, a apontada retroatividade de lei maléfica, porquanto possível o agravamento, na mesma proporção mesm antes da lei.

Por fim, não há como se conhecer do recurso pela alínea c do permissivo constitucional, porquanto não atendidos os requisitos insertos no art. 255, §1º do RISTJ e no art. 1029, §1º, do CPC, porquanto não realizado o necessário cotejo analítico, sendo ainda apontados alguns acórdãos proferidos em habeas corpus.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1385012998/agravo-em-recurso-especial-aresp-1707072-pr-2020-0125117-4/decisao-monocratica-1385013010

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