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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1652278_e70cd.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1652278 - RJ (2020/XXXXX-5)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

AGRAVANTE : LEANDRO FLAVIO DE LIMA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONFISSÃO PARCIAL. UTILIZAÇÃO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. SÚMULA N. 545 DO STJ. COMPENSAÇÃO. REINCIDÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA PARTE, NEGAR-LHE PROVIMENTO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por LEANDRO FLAVIO DE LIMA, contra a decisão

do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região que inadmitiu recurso especial, fundamentado no art.

105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, manifestado contra o acórdão prolatado

na Apelação Criminal n. XXXXX-36.2016.4.02.5101 (2016.51.01.501337-0).

Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o Agravante às penas de 3

(três) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa,

como incurso no art. 183 da Lei n. 9.472/1997. Houve apelações da Defensoria e do Parquet, O

Tribunal de origem desproveu o recurso acusatório, porém proveu parcialmente o defensivo,

ficando as penas redimensionadas em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção e 16

(dezesseis) dias-multa. O acórdão ficou assim ementado (fl. 274):

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 183 DA LEI nº 9.472/97. DISTRIBUIÇÃO CLANDESTINA DE SINAL DE TV A CABO AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS.REINCIDÊNCIA. 2ª. FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO. ART. 333 DO CP. CORRUPÇÃO ATIVA. MANTIDA A ABSOLVIÇÃO.

1. Os serviços de TV a cabo sujeitam-se à disciplina da Lei nº 9.472/97, uma vez que se enquadram no termo “serviço de telecomunicação”, de modo que o delito previsto no art. 183 do citado diploma abrange não só a transmissão

clandestina de rádio, mas também a transmissão clandestina de sinal de TV por assinatura. Precedente do STJ.

2. O conjunto probatório dos autos, nele incluído o material apreendido, os depoimentos colhidos, o laudo de exame em equipamentos e em local, indicam que a ocorrência de distribuição clandestina de sinal de telecomunicação, que se amolda, perfeitamente, à conduta descrita no art. 183 da Lei nº 9.472/97.

3. A autoria igualmente comprovada. As provas carreadas aos autos demostram que o réu era o responsável pela conduta delitiva.

4. A condenação retratada na FAC do réu não pode servir para, ao mesmo tempo, majorar a pena por maus antecedentes criminais e por reincidência, sob pena de bis in idem.

5. A reincidência deve ser analisada no momento da 2ª. fase da dosimetria da pena, quando verificada a existência de circunstâncias agravantes. Readequação da pena do réu.

6. O conjunto probatório dos autos, especialmente a prova oral produzida, não se revelou suficiente para embasar a censura penal pelo crime de corrupção ativa imputado ao réu.

Absolvição mantida.

7. Recurso do Ministério Público Federal não provido. Recurso do réu parcialmente provido."

No recurso especial, alegou-se violação ao art. 44 do Código Penal, ao argumento de

que "[o] apesar de reincidente, preenche os requisitos impostos pelo parágrafo 3° do referido

artigo, tendo em vista que a reincidência não é especifica e o dispositivo legal autoriza

expressamente a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos nesse

caso."

Pediu o provimento do recurso especial, com a substituição da pena privativa de

liberdade por restritivas de direitos.

Oferecidas contrarrazões (fls. 287-297), inadmitiu-se o recurso na origem (fls. 301-305), advindo o presente Agravo (fls. 311-316), contraminutado às fls. 318-329.

O Ministério Público Federal manifesta-se pelo desprovimento do agravo (fls. 343-344).

É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos para conhecimento do agravo, prossegue-se na análise do

recurso especial.

Disse o acórdão recorrido, ao indeferir o pedido de substituição da pena privativa de

liberdade por restritivas de direitos (fl. 273):

"O réu pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Todavia, em que pese o § 3º do artigo 44 do Código Penal dispor que se o condenado for reincidente, poderá o juiz aplicar a substituição, entendo que em face da condenação anterior de roubo majorado, a medida não é socialmente recomendada."

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora a reincidência

genérica não impeça, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de

direitos, não há ilegalidade no seu indeferimento, quando declinadas razões concretas

demonstrando não ser socialmente recomendável a aplicação do art. 44 do Código Penal.

No caso, não obstante a fixação da pena-base do mínimo legal, a Corte de origem

consignou que a reincidência do Agravante era decorrente da prática de crime doloso, cuja

natureza (roubo majorado), demonstrava não ser socialmente recomendável a substituição da

pena imposta pelo delito de desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação,

tipificado no art. 183 da Lei n. 9.472/1997.

A propósito:

"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS (ARTS. 33 E 44, DO CÓDIGO PENAL). REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

[...]

II - A reincidência em crime doloso do paciente, reconhecido na condenação, não autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento de requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso II, do Código Penal. Embargos de declaração acolhido, mas sem efeitos infringentes." (EDcl no HC 545.644/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020.)

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉ REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

4. Não faz jus a paciente à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, haja vista ser reincidente em crime doloso e não ser socialmente recomendável a substituição, consoante vedação do art. 44, II, e § 3º, do Código Penal.

5. Habeas corpus não conhecido." (HC 524.358/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 180, CAPUT, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não se observa a existência de constrangimento ilegal na negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando há reincidência em crime doloso, ainda que não seja específica, e entender a Corte de origem que a medida não se mostra recomendável (art. 44, § 3º, do CP). Precedentes.

[...]

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 464.952/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 29/08/2019.)

Por fim, se a conclusão da inadequação da substituição da pena privativa de liberdade

por restritiva de direitos, por não ser socialmente recomendável, está fundada em elementos

concretos, a sua revisão, no âmbito do recurso especial, esbarra no óbice da Súmula n.7 do

Superior Tribunal de Justiça, dada a necessidade de análise de elementos fático-probatórios.

A esse respeito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O art. 44, II, do Código Penal não admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o réu reincidente em crime doloso, ressalvados os casos em que se entenda socialmente recomendável que a medida e a reincidência não se tenham operado em virtude da prática do mesmo crime.

2. Demonstrada a insuficiência da medida para a repressão e prevenção do delito, por ser o crime anterior de receptação, também de natureza patrimonial, não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

3. A reversão das premissas fáticas do acórdão demandaria necessário revolvimento do contexto fático probatório dos autos, providência vedada pelo enunciado da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.798.000/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 05/09/2019.)

Outrossim, verifica-se a existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada de ofício,

por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.

Extrai-se da sentença condenatória, na parte em que concluiu pela autoria delitiva do

Agravante (fls. 193-194, sem grifos no original):

" Quanto à autoria, além de o acusado ter sido preso em flagrante no local, ele próprio confirmou no dia seguinte, em audiência de custódia, que sua profissão consiste em 'instalador de internet', exercendo atividade na Barreira do Vasco (fl. 94 do Apenso Criminal n° XXXXX-37.2017.4.02.5101).

Portanto, não há dúvidas de que o acusado cometeu o fato que lhe é imputado, uma vez que estava no local e se apresentou aos policiais como responsável pelo equipamento. Além disso, a versão dos fatos por ele apresentada, no sentido de que foi, sem razão aparente, aleatoriamente selecionado pelo tráfico local a comparecer junto aos policiais, a fim de averiguar o que ocorria, carece de verossimilhança e deve, destarte, ser desconsiderada. Passemos, pois, à análise da tipicidade penal da conduta."

Segundo a Súmula n. 545 do STJ, verbis: "[q]uando a confissão for utilizada para a

formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do

Código Penal." O entendimento sumular incide mesmo nos casos de confissão parcial. Além

disso, reconhecida a atenuante, deve ser integramente compensada com a agravante da

reincidência.

Nesse sentido:

"PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE

HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ILEGALIDADE EVIDENCIADA NO PONTO.

1. Pedido de reconsideração apresentado dentro do quinquídio legal deve ser recebido como agravo regimental em homenagem ao princípio da fungibilidade.

2. Nos termos da tranquila jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, ainda que parcial ou retratada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante, compensandose com a reincidência. Precedentes.

3. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento." (RCD no HC 465.207/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe de 11/3/2019.)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO PARCIAL. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. SUMULA 545/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.

II - A 'dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade' (HC 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1º/8/2017).

III - Nos termos do enunciado n. 545 da Súmula desta Corte 'quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal', independente de ter sido parcial, qualificada ou retratada.

IV - Reconhecida a confissão pelas instâncias ordinárias, ainda que parcial, cumpre destacar que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS, uniformizou o entendimento de que a aludida atenuante deve ser compensada com a agravante da reincidência.

V - No julgamento do HC 365.963/SP, a Terceira Seção firmou o entendimento de que a reincidência, inclusive a específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão.

Habeas Corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para compensar integralmente a agravante da reincidência específica com a atenuante da confissão parcial." (HC 477.431/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe de 1º/2/2019.)

Outrossim, constata-se que houve indevida reformatio in pejus no acórdão da

apelação, ao majorar a quantidade de dias-multa de 15 (quinze) para 16 (dezesseis). O apelo no

Ministério Público não postulou tal majoração (fls. 202-212). Além disso, o recurso acusatório

foi desprovido. Entretanto, tal ilegalidade ficará superada pela nova dosimetria das penas,

realizada na presente decisão.

Passo ao redimensionamento das reprimendas.

A pena-base havia sido fixada no mínimo legal de 2 (dois) anos de detenção e 10

(dez) dias-multa . Na segunda fase, as penas ficam inalteradas, pela compensação da atenuante

da confissão com a agravante da reincidência, tornando-se definitivas no referido patamar, diante

da ausência de causas de diminuição ou de aumento. São mantidas as demais cominações do acórdão recorrido.

Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, NEGAR-LHE PROVIMENTO. CONCEDO habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a atenuante da confissão e compensá-la com a agravante da reincidência. As penas ficam redimensionadas nos termos da presente decisão.

Publique-se. Intimem-se

Brasília, 26 de novembro de 2020.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1385719598/agravo-em-recurso-especial-aresp-1652278-rj-2020-0017000-5/decisao-monocratica-1385719614

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