Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: AgRg no HC XXXXX SP 2021/XXXXX-0 - Inteiro Teor

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 670017 - SP (2021/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : KLEBSON JOSÉ DA SILVA (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO JOAO FINKLER FILHO - SP314826

AGRAVADO : JOÃO LEONARDO SILVA PEDRO (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO JOAO FINKLER FILHO - SP314826

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

4. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo.

5. A ausência de comprovação de ocupação lícita não é suficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas.

6. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção).

7. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 22 de fevereiro de 2022.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 670017 - SP (2021/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : KLEBSON JOSÉ DA SILVA (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO JOAO FINKLER FILHO - SP314826

AGRAVADO : JOÃO LEONARDO SILVA PEDRO (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO JOAO FINKLER FILHO - SP314826

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

4. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo.

5. A ausência de comprovação de ocupação lícita não é suficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas.

6. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção).

7. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpõe agravo regimental contra a decisão de fls. 424-428, que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício, para reconhecer aos ora agravados o direito à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria.

Em primeiro grau, os ora agravados foram condenados às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e de 583 dias-multa, pela prática do delito descrito no ar. 33, caput, c/c o art. 40 III, da Lei n. 11.343/2006.

Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir as penas a 5 anos de reclusão e a 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.

A decisão agravada reconheceu o alegado constrangimento ilegal, pois os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para afastar o tráfico privilegiado foram considerados contrários à jurisprudência do STJ, a saber, não demonstração de ocupação lícita pelos agravados, natureza e diversidade das drogas apreendidas e o fato de um deles ter respondido a processos na vara da infância e da juventude.

Nas razões deste recurso, o agravante pugna pelo afastamento da minorante, argumentando que, embora a quantidade de entorpecentes apreendida tenha sido pouca, um dos agravados teria praticado atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, o que demonstra a dedicação às atividades de traficância.

Requer a reconsideração da decisão ou a submissão do recurso a julgamento para que seja provido e mantido o acórdão de origem em relação ao agravado João Leonardo Silva Pedro.

É o relatório.

VOTO

O recurso não comporta provimento.

A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por esta Corte somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/05/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta

Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro,

Sexta Turma, DJe de 18/5/2020).

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,

com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons

antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Consoante já destacado no decisum ora agravado, no que se refere à consideração dos atos infracionais como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa e ao consequente afastamento do tráfico privilegiado, a Terceira Seção, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

Em outras palavras, a inimputabilidade penal de menores de 18 anos faz com que, em regra,

a existência de histórico infracional não implique reconhecimento de dedicação a atividades

criminosas , salvo em excepcionais situações nas quais fiquem caracterizadas a especial gravidade e a

contemporaneidade dos atos praticados pelo então menor.

Destaque-se, mais uma vez, que, no caso dos autos, o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado por força da não demonstração de ocupação lícita pelos agravados, da natureza e diversidade das drogas apreendidas (maconha e cocaína) e do fato de o agravado João ter respondido a processos na vara da infância e da juventude (equiparados a tráfico de drogas), o que levou à presunção de dedicação a atividades criminosas. Confira-se trecho do julgado (fls. 360-364):

E nesse mister, a pena base de cada acusado foi estabelecida acima do mínimo legal (1/6), mas a natureza da droga apreendidas, sua a variedade e o fato do correu João registrar inúmeros envolvimentos em atos infracionais análogos ao tráfico de drogas (em agosto e dezembro de 2016; setembro de 2018; julho e setembro de 2019 e maio de 2020 - fls. 108/109), serão circunstâncias a serem apontadas na terceira fase da dosimetria. Portanto, para evitar o chamadobis in idem, a pena base é reduzida ao mínimo legal e, na segunda fase, a presença da atenuante da menoridade relativa dos apelantes, nos termos da Súmula nº 231, do Col. Superior Tribunal de Justiça, não poderia trazêla abaixo desse patamar.

[...]

Impossível a aplicação da regra prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que é evidente que os réus estavam envolvidos e se dedicavam à atividade criminosa.

Como bem observado na sentença, os depoimentos dos policiais foram firmes no sentido de envolvimento dos acusados com o tráfico e seguiram de encontro aos interrogatórios de ambos.

Ora, os acusados traziam consigo e mantinham em depósito porções de entorpecente de dois tipos (circunstâncias que foram afastadas na primeira fase da dosimetria), dinheiro trocado cuja origem não foi justificada, afinal ambos se qualificaram como desempregados (fls. 18/19). Ademais, com Klebson foi apreendido celular, que continha uma agenda repleta de contatos, apelidos e conversas que sugerem a prática do tráfico (fls. 170/182), de sorte que esse fato não foi um ato isolado em suas vidas.

Portanto, anotando-se, ainda, que o correu João ostenta envolvimentos com o tráfico quando ainda era menor inimputável, como se viu, não era mesmo recomendável o benefício legal, que deve ser reservado para aqueles traficantes eventuais, que, ao contrário do acusado, não fazem do crime seu meio de vida.

Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, "a ausência de comprovação de

ocupação lícita não é suficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas" (AgRg no HC n.

586.631/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/6/2020).

De acordo com o exame dos autos, os atos infracionais praticados preteritamente pelo

agravado, tendo havido a imposição de medida socioeducativa, ainda que considerado atendido o

concreta dos atos pretéritos exigida para lhes conferir a qualidade de indicador de dedicação à prática de atividades delituosas .

Logo, é manifestamente contrária à jurisprudência do STJ a decisão do Tribunal a quo, que afastou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pela mera quantidade de entorpecente apreendida (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021), pela ausência de comprovação de ocupação lícita e pela existência de registros de atos infracionais de um dos acusados.

Dessa forma, configurado constrangimento ilegal passível de correção por esta via, não merece reparos a decisão que concluiu pela aplicação da indicada minorante, de acordo com a orientação adotada pela Terceira Seção desta Corte nos EREsp n. 1.916.596/SP.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental .

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2021/XXXXX-0 HC 670.017 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: XXXXX20208260037 20210000383553 21271472020

EM MESA JULGADO: 22/02/2022

Relator

Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO RODRIGUES SOBRINHO

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO JOAO FINKLER FILHO - SP314826

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : KLEBSON JOSÉ DA SILVA (PRESO)

PACIENTE : JOÃO LEONARDO SILVA PEDRO (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico

Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : KLEBSON JOSÉ DA SILVA (PRESO)

AGRAVADO : JOÃO LEONARDO SILVA PEDRO (PRESO)

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO JOAO FINKLER FILHO - SP314826

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.