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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1856239_1187d.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1856239 - SP (2020/0001994-4)

RELATOR : MINISTRO MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5)

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO : CES SUPORTE ADMINISTRATIVO LTDA

ADVOGADOS : FÁBIO RODRIGUES GARCIA - SP160182 PRISCILA DE FATIMA CAVALCANTE BUENO - SP214032

DECISÃO

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE

CÁLCULO DO PIS/COFINS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO

DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA DISCUTIDA

NO VOTO VENCIDO. REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO ATENDIDO.

ART. 941, § 3º, DO CPC/2015. PRETENSÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO

PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM O OBJETO DA EXCEÇÃO DE

PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL

PROVIDO.

1. Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA

NACIONAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da CF/1988, no

qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRF da 3ª RegIão, assim

ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE

PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS.NÃO

INCLUSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de

julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE n°. 574.706/PR,

sob a sistemática da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto

da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao

referido recurso extraordinário e firmou, sob o tema n°. 69 que "O ICMS não

compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

2. Portanto, o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e

da COFINS, posto que referido imposto não configura faturamento ou

receita do contribuinte, mas tributo devido aos Estados.

3. Agravo de instrumento parcialmente provido, somente para

suspender a exigibilidade dos débitos que resultem a inclusão do ICMS na

base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS em cobro na execução fiscal n°. 0009210-15.2016.403.6105, que deverá prosseguir, se for o caso, em relação aos demais débitos, tendo em vista as inscrições referentes a outros tributos anexadas aos autos. (fls. 179).

2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 218/224).

3. Nas razões do seu recurso especial (fls. 227/255), a parte recorrente sustenta violação dos arts. 489, 1.022, 525, 803, 926, 927, 1.040 do CPC/2015 e 27 da Lei n. 9.868/1999 ao defender negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, inadequação da via eleita, visto que a pretensão de afastamento do ICMS da base de cálculo no PIS/COFINS demandaria dilação probatória, o que é incompatível com a natureza da exceção de préexecutividade.

4. Devidamente intimada, a parte recorrida apresentou as contrarrazões (fls. 269/281). O recurso especial foi admitido na origem (fls. 295/298).

5. É o relatório.

6. A irresignação merece prosperar.

7. Inicialmente, é importante ressaltar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3 do STJ, segundo o qual, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

8. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O tribunal de origem apreciou, no voto vencido, o mérito da inadequação da via eleita, apresentando a seguinte fundamentação (fls. 176/178):

A exceção de pré-executividade autoriza que o devedor se volte contra o crédito do exequente sem prestar garantia do juízo, desde que a matéria invocada seja de ordem pública. Tem, efetivamente, como pressuposto de admissibilidade "prova inequívoca dos fatos alegados", pois caso contrário deverá o devedor valer-se dos embargos, que lhe ensejarão ampla dilação probatória.

Entretanto, há possibilidade de serem arguidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, inclusive a prescrição, desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução.

(...)

No presente caso, os argumentos aduzidos na exceção são questões que devem ser discutidas apenas nos embargos à execução.

Com efeito, o desenlace da questão envolve análise da exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições PIS e COFINS, o que evidencia a necessidade de instrução probatória.

(...)

Destaco que a Lei n° 6.830/80 - Lei de Execução Fiscal, em seu artigo 16, não permite que se oponha exceção de direito material fora dos embargos à execução.

Saliento que o título executivo se reveste de presunção de liquidez e certeza, que somente pode ser ilidida por prova inequívoca, nos termos do art. 3° da Lei n. 6.830/80 e pelas vias próprias, quais sejam, os embargos à execução.

Em que pese os julgados mencionados neste recurso, eventual procedência do pedido no que tange ao Icms atinge apenas parte da dívida excutida, a qual abrange, além do PIS e da COFINS, outros tributos.

Demais, disso não resta incontroverso nos autos qual o montante, a título de ICMS, deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo a agravante comprovar por meio de livros contábeis e balanço que referido valor está sendo cobrado.

Neste contexto, não se trata de situação excepcional a permitir o acolhimento da defesa, a não ser pela oposição dos embargos à execução, conforme se verifica ao detalhar as decisões judiciais.

9. Há que se ressaltar, ademais, que a análise da pretensão levada

a efeito no voto vencido preenche o requisito legal do prequestionamento, nos

termos do art. 941, § 3º, do CPC/2015. Nesse sentido, cita-se os seguintes

precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PREQUESTIONAMENTO. OCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. SÚMULA 7 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Nos termos do art. 941, § 3º do CPC/2015, "o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento".

2. Hipótese em que as matérias contidas nos arts. 81, III, do CDC e 1°, IV da Lei n. 7.347/1985 foram debatidas, tanto no voto vencido, quanto no voto vencedor, sendo atendido, portanto, o requisito do prequestionamento, o que afasta a incidência da Súmula 211 do STJ.

[...]

7. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1856890/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 24/11/2021).

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. AGENTE PÚBLICO. USO IRREGULAR DE VEÍCULO LOCADO. PLACAS "FRIAS". PETIÇÃO INICIAL. INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO INICIADA NO TRIBUNAL DE CONTAS. IN DUBIO PRO SOCIETATE.

[...]

IV - Recorde-se que, à luz do disposto no art. 941, § 3º, do CPC/2015, "o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento". Ou seja, as descrições de fato expostas, no voto vencedor ou vencido, podem ser tomadas em

conta para o julgamento do recurso especial; o enfrentamento da questão federal sob a perspectiva do voto-vencido prequestiona a matéria e viabiliza sua análise nas instâncias especiais (ver, mutatis mutandis, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.834.872/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 16/12/2019; AgInt no REsp n. 1.330.301/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 1º/8/2018 - sem destaques no original).

V - A jurisprudência desta Corte Superior é serena no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92, vigora o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. Nesse sentido: REsp n. 1.725.848/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 6/9/2018, DJe 17/12/2018; AgInt no AREsp n. 1.371.873/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. em 7/5/2019, DJe 13/5/2019.

VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp

1501406/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020 – sem destaques no original).

10. No mérito, sobreleva destacar que o acórdão recorrido deu

parcial provimento ao agravo de instrumento da parte ora recorrida, em

observância à tese firmada pelo STF em repercussão geral - RE n.

574.706/PR, para acolher a exceção de pré-executividade e suspender a

exigibilidade dos débitos que resultem a inclusão do ICMS na base de cálculo

das contribuições ao PIS e à COFINS cobrados em execução fiscal.

11. A jurisprudência do STJ admite o cabimento da exceção de

pré-executividade para discussão de constitucionalidade de tributo, todavia,

diante da natureza excepcional da via, é imprescindível que haja prova préconstituída nos autos. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de préexecutividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza.

2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA,

sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos.

3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova préconstituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)

12. Na espécie, ficou consignado pelo Tribunal de origem, no voto

vencido proferido pela Desembargadora Federal Marli Ferreira, que não resta

incontroverso nos autos qual o montante, a título de ICMS, deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo a agravante comprovar por

meio de livros contábeis e balanço que referido valor está sendo cobrado (fl. 178).

13. Nesse contexto, inadmissível a utilização da exceção de préexecutividade para afastar a cobrança discutida, posto que carente de

comprovação pré-constituída nos autos.

14. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial da Fazenda

Nacional para considerar inviável o acolhimento da exceção de préexecutividade por demandar dilação probatória.

15. Publique-se. Intimações necessárias.

Brasília, 23 de fevereiro de 2022.

MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1393118182/recurso-especial-resp-1856239-sp-2020-0001994-4/decisao-monocratica-1393118226

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