Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1719731 RJ 2018/0014276-3 - Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1719731 - RJ (2018/0014276-3)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

RECORRENTE : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCURADORES: MARIA LUIZA FAVERET CAVALCANTI GARCIA DE SOUZA

- RJ075949

RAFAEL SANTANA BASTOS E OUTRO(S) - RJ163717

RECORRIDO : HSI SERVICOS, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

ADVOGADOS : ANDREA CRUZ SALLES - RJ096250 MARCO AURÉLIO ALVES MEDEIROS E OUTRO(S) -RJ102520

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de recurso especial interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, com

amparo nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da CF/1988, contra acórdão

assim ementado (e-STJ, fls. 120-121):

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE FORNECIMENTO DE

ENERGIA ELÉTRICA. Mandado de segurança originário impetrado

contra ato da autoridade apontada como coatora, consistente na

permissão de lançamento da mais elevada alíquota de ICMS (30%),

nas contas de energia elétrica e telecomunicações.

1-A concessionária, atuando como distribuidora, apenas disponibiliza

a energia elétrica produzida e recolhe o ICMS devido. Portanto, não

pode ser considerada contribuinte. Quem ostenta essa qualidade é o

consumidor final.

2-O polo passivo do mandamus deve ser ocupado pela pessoa

jurídica de direito público, admitindo-se a indicação do agente que,

embora não tenha praticado o ato, ocupe posição hierárquica que lhe

confira condições de suspender o ato acoimado de ilegal. O Senhor

Secretário de Estado, autoridade que deveria velar pelos parâmetros

legais da atividade fiscal do Estado, possui legitimidade para figurar

como impetrado.

3-No mérito, deve ser mais uma vez consignado que o Órgão Especial

desta Corte, ao julgar as arguições de inconstitucionalidade nº

2005.017.00027, nº 2008.017.00021 e nº 0046584-48.2008.8.19.0000,

consolidou entendimento no sentido de que a fixação da alíquota

máxima ora questionada também sobre operações com energia

elétrica, feria o princípio da seletividade, sendo, pois, inconstitucionais

os dispositivos de lei que embasavam a exação. Nessa ordem, forçoso

é considerar que o impetrante possui direito líquido e certo de não ser

tributado por alíquota prevista em norma de há muito declarada

inconstitucional. A exação deve incidir, mas não da maneira

vislumbrada pelo impetrante. Por questão de isonomia, deve ser observada a alíquota genérica de 18%.

4-Por fim, cumpre ressaltar que não foi feita prova pré-constituída acerca dos fatos que poderiam embasar o direito invocado em relação à forma de cobrança do ICMS sobre o serviço de telecomunicações. Segurança parcialmente concedida.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Em suas razões, a parte insurgente alega ofensa aos arts. 485, IV e VI, do CPC; 1º e 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009.

Aduz, em suma, que "o mandado foi impetrado: a) contra lei em tese; b) contra agente público sem legitimidade para figurar como autoridade coatora no mandamus; e c) com o intuito de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo" (e-STJ, fl. 180). Prossegue afirmando que (a-STJ, fl. 190):

[...] ao menos na totalidade dos Estados das regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste o critério de tributação para a energia elétrica e para os serviços de comunicação é o mesmo: alíquotas na faixa de 25% a 30%, com redução para o consumo residencial até um dado limite.

No que concerne a esses limites (i. e., faixa de consumo dentro da qual se aplica uma alíquota inferior), cabe enfatizar que o vigente no Estado do Rio de Janeiro é um dos maiores, como se vê da legislação acima citada.

O princípio constitucional que – segundo o v. acórdão – teria sido violado, em razão da fixação da mencionada alíquota (25% para eletricidade e comunicação), está encartado no art. 155, II, § 2º, III, e nele se diz, apenas, que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

Parece bastante óbvio, em primeiro lugar, que se a Constituição diz que o ICMS poderá ser seletivo e o IPI será seletivo (art. 153, § 3.º, I), daí se extrai que a seletividade no ICMS é uma possibilidade, e não uma obrigatoriedade.

Sustenta, dessa forma, "a impropriedade do v. acórdão recorrido ao impor ao Estado a adoção de critério que a Constituição Federal lhe faculta. Indo ainda mais além, o Tribunal a quo, em ofensa frontal ao princípio da separação de poderes, impôs a forma como esse critério deve ser aplicado " (e-STJ, fl. 190).

Requer, assim, a reforma o acórdão recorrido para que seja denegada a segurança.

Não foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fl. 244).

Admitido o recurso especial na origem (e-STJ, fls. 427-429), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Esta Corte de Justiça, por ocasião da apreciação do REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, submetido ao Rito dos Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), firmou o entendimento no sentido de que suposta violação dos princípios da seletividade e da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação em 25% não pode ser suscitada em Mandado de Segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. VERIFICAÇÃO DE SELETIVIDADE.

DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.

1. "A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. Nesse sentido: RMS 28.227/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009; RMS 29.428/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.5.2011; AgRg no RMS 34.007/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5.9.2012." (AgRg no AREsp 320.070/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013).

2. "Não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto tal impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ). Orientação firmada pela Primeira Seção em recurso especial repetitivo: REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.230.912/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/04/2011; AgRg no RMS 32.498/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 04/02/2011". (AgRg no RMS 34.007/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/9/2012).

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS 66.503/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 16/12/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO.

1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. "Não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ). Orientação firmada pela Primeira Seção em recurso especial repetitivo: REsp 1.119.872/RJ" (AgRg no RMS 34.007/SC, relator o Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 05/09/12). No mesmo sentido: AgRg no RMS 39647/RJ, relator o Ministro Humberto Martins, DJe de 25/10/13.

3. A conformidade do acórdão recorrido com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1.844.908/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/6/2021, DJe 1º/7/2021.)

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, assim como na Súmula n. 568/STJ, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação, para denegar a segurança.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de fevereiro de 2022.

Ministro OG FERNANDES

Relator