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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 720856 SP 2022/0025967-6

Publicação

DJ 25/02/2022

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_720856_c1b97.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 720856 - SP (2022/0025967-6)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO LUCAS MATHEUS MOLINA - SP329364

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : LEANDRO DOS SANTOS BATISTA (PRESO)

PACIENTE : FABIANO DE ARAUJO LEMES (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. PRIMEIRA FASE. MAJORAÇÃO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. CONCURSO DE AGENTES. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONFISSÃO PARCIAL. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS

CONCEDIDA.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LEANDRO DOS SANTOS BATISTA e FABIANO DE ARAUJO LEMES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido no HC n. 1500839-50.2020.8.26.0583.

Consta nos autos que, em primeiro grau, LEANDRO DOS SANTOS BATISTA foi condenado às penas de 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 18 (dezoito) dias-multa, como incurso no art. 155, § 1º e § 4º, inciso I, e art. 155, § 4.º, incisos I e IV, ambos do Código Penal, em continuidade delitiva, e FABIANO DE ARAUJO LEMES foi condenado às penas de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 14 (quatorze) dias-multa, como incurso no art. 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal, mas foi negado o apelo em liberdade.

Os sentenciados interpuseram recuso de apelação, que foi desprovido pelo Tribunal de origem, em acórdão de seguinte ementa (fl. 600):

"APELAÇÃO - FURTOS QUALIFICADOS - Autorias e materialidades delitivas nitidamente delineadas nos autos -Palavras das vítimas corroboradas pelas demais provas coligidas - Testemunhos dos agentes policiais que detêm fé pública - Réus flagrados em poder de parte da res - Qualificadoras e causa de

aumento devidamente reconhecidas - Penas e regime que não comportam modificação - Recursos desprovidos."

Neste writ, a Impetrante sustenta, inicialmente, constrangimento ilegal porque, na "

segunda etapa da dosimetria da reprimenda, o Tribunal de Justiça da origem manteve o

aumento operado em razão da qualificadora do concurso de agentes, não obstante a ausência de

previsão legal para tanto" (fl. 4).

Sustenta, também, violação do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, ao

argumento de que o julgado deixou de reconhecer a atenuante da confissão espontânea relativa

ao Paciente Leandro dos Santos Batista.

Por fim, pretende a fixação de regime prisional menos gravoso.

Requer, em liminar, que os Pacientes sejam colocados em regime aberto ou

semiaberto até o julgamento do habeas corpus. No mérito, busca provimento para (fl. 10):

"a) afastar o aumento operado na segunda fase da dosimetria da pena com base em agravante não prevista em lei;

b) reconhecer em favor do paciente, Leandro dos Santos Batista, a atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a reincidência reconhecida, na forma dos artigos 65, III, d, c. c. artigo 67, ambos do Código Penal (Súmula 545, STJ);

c) modificar o regime inicial para o aberto ou, no máximo, o semiaberto, na forma do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal c. c. artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal."

É o relatório. Decido.

De início, destaco que "[a]s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do

Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de

decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que

se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a

contraria". (AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020.)

No mesmo sentido, ilustrativamente:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus.

2. ' O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado

nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta.'

(AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019).

3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes.

[...]

6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021; sem grifo no original.)

Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração.

No caso em exame, o Juízo sentenciante condenou LEANDRO DOS SANTOS

BATISTA por "violação do artigo 155, § 4º, incisos I, c/c § 1º, e artigo 155, § 4º, incisos I e IV,

na forma do artigo 71, todos do Código Penal" (fl. 73) e FABIANO DE ARAÚJO LEMES "por

violação do artigo 155, §4º, incisos I e IV, do Código Penal" (fl. 74, sic).

Ao dosar a pena, o Magistrado a quo consignou que (fls. 66-73; sem grifo no

original):

"Passo a dosagem das penas.

1. Com relação ao ré Fabiano de Araújo Lemes.

Na dosagem da pena levo em consideração que as circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal, principalmente ser portador de maus antecedentes, em razão de condenação transitada em julgado pela prática de inúmeros crimes anteriormente [...], fixo a pena base acima do mínimo legal de para o delito de furto consumado qualificado pelo rompimento de obstáculo, em 1/6 (um sexto), ou seja, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Na segunda etapa do cálculo da pena, acrescento ela de 1/6 (um sexto) aplicando a qualificadora do concurso de pessoas como causa agravante , já que o delito restou qualificado pelo rompimento de obstáculo. E, acrescento mais 1/6 (um sexto) pela reincidência conforme se constata [...]

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, torno a pena definitiva em 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão e ao pagamento de 14 (catorze) dias multa.

[...]

2 - Quanto ao réu Leandro dos Santos Batista, quanto ao crime praticado no dia 16 de novembro de 2020.

Na dosagem da pena levo em consideração que as circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal, principalmente ser portador de maus antecedentes, em razão de condenação transitada em julgado pela pratica de inúmeros crimes anteriormente, [...]

Portanto, para a necessária prevenção e repreensão do delito, fixo a pena base acima do mínimo legal de para o delito de furto consumado qualificado pelo rompimento de obstáculo, em 1/6 (um sexto), ou seja, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11(onze) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Na segunda etapa do cálculo da pena, acrescento ela de 1/6 (um sexto) pela

reincidência conforme se constata (fls. 142) a menos de cinco anos da data dos fatos da denúncia, conforme dispõe o artigo 61, inciso I, do Código Penal. Na terceira fase, em razão do crime ter sido cometido durante o repouso noturno, promovo o aumento de 1/3 (um terço), ausentes outras causas que possam modificar a pena, torna-a definitiva neste ponto em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e ao pagamento de 16(dezesseis) dias multa.

[...]

3 - Quanto ao réu Leandro dos Santos Batista, quanto ao crime praticado no dia 17 de novembro de 2020.

Na dosagem da pena levo em consideração que as circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal, principalmente ser portador de maus antecedentes, em razão de condenação transitada em julgado pela pratica de inúmeros crimes anteriormente, [...]

Portanto, para a necessária prevenção e repreensão do delito, fixo a pena base acima do mínimo legal de para o delito de furto consumado qualificado pelo rompimento de obstáculo, em 1/6 (um sexto), ou seja, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11(onze) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Na segunda etapa do cálculo da pena, acrescento ela de 1/6 (um sexto) aplicando a qualificadora do concurso de pessoas como causa agravante, já que o delito restou qualificado pelo rompimento de obstáculo . E, aumento mais 1/6 (um sexto) pela reincidência conforme se constata (fls. 142) a menos de cinco anos da data dos fatos da denúncia, conforme dispõe o artigo 61, inciso I, do Código Penal, e que esta, compenso com a confissão espontânea do réu, conforme previsão legal no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Na terceira fase, ausentes outras causas que possam modificar a pena, torna-a definitiva neste ponto em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias multa.

[...]

Reconheço a continuidade delitiva entre os dois crimes, por serem da mesma espécies ou terem por proteção o mesmo bem jurídico, foram praticados em pequeno intervalo de tempo, da mesma forma e condições, de maneira que reconheço a figura do crime continuado, conforme prevê o artigo 71, do Código Penal, promovo o aumento da pena do crime mais grave em 1/6 (um sexto), totalizando 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e ao pagamento de 18 (dezoito) dias multa.

Impossível a substituição da pena corporal acima fixada por pena restritiva de direitos ou a concessão da suspensão condicional da pena por ser o réu reincidente especifico e possuidor de maus antecedentes.

Ante a qualidade de reclusão da pena corporal e a condição de reincidente e possuidor de péssimos antecedentes criminais do réu, inclusive já cumpriu pena pelo mesmo crime, iniciará ele, o cumprimento da pena corporal em regime fechado ."

O Tribunal de origem manteve a conclusão do Magistrado Singular a respeito da

segunda fase da dosimetria da pena, sob a seguinte fundamentação (fl. 544):

"Outrossim, nenhuma ilegalidade há quanto à utilização de uma das qualificadoras, no que se refere ao delito perpetrado em 17/11/2020, para novo agravamento da pena. Vale destacar que, ao contrário do sugerido pela combativa Defesa, tratou o MM. Juízo a quo de se utilizar da qualificadora atinente ao rompimento de obstáculo para a qualificação do delito de furto, valendo-se da qualificadora do concurso de agentes nesta segunda etapa ['(...) Na segunda etapa do cálculo da pena, acrescento ela de 1/6 (um sexto) aplicando a qualificadora do concurso de pessoas como causa agravante, já que o delito restou qualificado pelo rompimento de obstáculo.'], o que ensejou nova exasperação em 1/6. E, ainda que

tal ocorrência não esteja prevista como agravante, em seu sentido técnico, é certo que a qualificadora remanescente tinha mesmo o condão de acarretar o acréscimo praticado, ainda que a título de circunstancia judicial desfavorável; nenhum reflexo na pena, pois, a ser considerado ."

Como se vê, as instâncias ordinárias reconheceram a qualificadora do furto pelo

rompimento de obstáculo, majorando a pena-base, e, em seguida, consideraram a qualificadora

do concurso de agentes como agravante para aumentar a pena na segunda fase da dosimetria.

Todavia, conforme "orientação jurisprudencial desta Corte, havendo pluralidade de

qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para reconhecimento do crime qualificado e as

demais, como agravantes genéricas, se legalmente previstas ou como circunstância judicial

desfavorável, na primeira etapa" (AgRg no REsp 1.920.453/SP, Rel. Ministro OLINDO

MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA,

julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021; sem grifos no original).

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. QUALIFICADORAS SOBRESSALENTES. UTILIZAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. FLAGRANTE DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MARGEM DE DISCRICIONARIEDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte local, por estarem presentes as qualificadoras do art. 155, § 4.º, inciso I (arrombamento) e IV (concurso de pessoas), utilizou umas delas para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base.

2. Na hipótese de existência de pluralidade de qualificadoras, é possível utilizar uma a fim de qualificar o delito, e as demais, na segunda fase da dosimetria, como agravantes genéricas, desde que haja previsão legal expressa; ou, de forma residual, na primeira etapa dosimétrica, como circunstâncias judiciais negativas a fundamentar a majoração da pena-base.

3. No tocante ao exame das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, esta Corte Superior possui a firme compreensão de que a fixação do quantum de aumento da pena, nesta etapa da dosimetria, não obedece a um critério meramente matemático, baseado apenas no número de circunstâncias judiciais negativas.

4. Compete às instâncias ordinárias, com prudência e proporcionalidade, avaliar os aspectos quantitativos e, sobretudo, qualitativos de cada circunstância judicial, a fim de encontrar o patamar de majoração adequado ao caso concreto. Por essa razão, não é possível, em regra, a revisão do quantum fixado para o aumento da pena na primeira fase do cálculo penal, salvo em hipóteses de flagrante desproporcionalidade.

5. No caso concreto, além de usar uma qualificadora para negativar as circunstâncias judiciais, o Tribunal de origem utilizou a quantidade expressiva do prejuízo sofrido pela vítima (estimado em vinte mil reais), para fundamentar o aumento em 8 (oito) meses da pena basilar e, considerando duas circunstâncias judiciais desfavoráveis e o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica flagrante desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 8 (oito) meses acima do mínimo legal.

6. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 1.570.541/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020.)

No caso concreto, o concurso de agentes não se insere no rol taxativo previsto do art. 61 do Código Penal. Como percucientemente leciona Guillherme de Souza Nucci, "o elenco de agravantes previsto no art. 61 é restrito e não pode ser ampliado. Por isso, não há possibilidade de utilização de qualquer mecanismo, inclusive analogia, para aumentar as suas hipóteses de inicidência" (in Código Penal Comentado, 2016, p. 485). A mencionada qualificadora também não se coaduna com as hipóteses arroladas no art. 62 do Estatuto Penal.

Os precedentes desta Corte são firmes "no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base" (HC n. 483.025/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 9/4/2019)" (AgRg no REsp 1.954.819/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021). Entretanto, o concurso de agentes foi majorado a pena na segunda fase como circunstância agravante. O argumento de que a mencionada qualificadora poderia exasperar a pena-base como circunstância judicial desfavorável não pode prevalecer ainda mais quando o recurso de apelação foi exclusivo da Defesa. Nesse contexto, o aumento pelo concurso de agentes deve ser decotado na dosimetria da pena.

No mais, o Juízo Sentenciante explicitou que LEANDRO DOS SANTOS BATISTA confessou espontaneamente apenas o furto cometido contra empresa de Rodrigo Menotti, o que embasou a condenação, conforme se vê dos seguintes trechos:

"LEANDRO DOS SANTOS BATISTA confessou a prática delitiva e indicou onde havia ocultado os demais objetos subtraídos. Quando estava na Delegacia de Polícia noticiando a ocorrência do crime de furto no estabelecimento comercial Kaneko Diesel, o proprietário da empresa vítima, Nilton Kaneko, reconheceu como sendo suas a chave inglesa, marca Crescent, avaliada em R$ 100,00 (cem reais), e a chave turquesa, marca Bers, avaliada em R$ 40,00 (quarenta reais). Os acusados confessaram na Delegacia de Polícia a prática do crime de furto no imóvel onde funciona a empresa da vítima Rodrigo Menotti (fls. 13 e 14 Feito n° 1511829-15.2020.8.26.0482)." (fls. 44-45)

"Todavia confirma que praticou a subtração na oficina da vítima Menoti, pois estava sob efeito de álcool e droga e acabou seu dinheiro, resolveu praticar o furto. Encontrou o Fabiano na linha e pediu ajuda dele. No momento que o chamou a viatura já chegou o derrubou da bicicleta, não deu nem tempo de falar com ele." (fl. 50)

"Leandro, por sua vez, confirma que praticou a subtração na oficina da vítima Menoti, pois estava sob efeito de álcool e droga e acabou seu dinheiro, resolveu praticar o furto. Encontrou o Fabiano na linha e pediu ajuda dele. Afirma que devolveu tudo o que furtou, somente não devolveu o celular porque acredita que perdeu. O valor probante da confissão de Leandro em juízo é inequívoco ." (fl. 61)

Nesse contexto, na sentença condenatória consignou que (fl. 72; grifo diverso do original):

"3 - Quanto ao réu Leandro dos Santos Batista, quanto ao crime praticado no dia 17 de novembro de 2020.

[...]

Na segunda etapa do cálculo da pena, acrescento ela de 1/6 (um sexto) aplicando a qualificadora do concurso de pessoas como causa agravante, já que o delito restou qualificado pelo rompimento de obstáculo. E, aumento mais 1/6 (um sexto) pela reincidência conforme se constata (fls. 142) a menos de cinco anos da data dos fatos da denúncia, conforme dispõe o artigo 61, inciso I, do Código Penal, e que esta, compenso com a confissão espontânea do réu, conforme previsão legal no artigo 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal.

Na terceira fase, ausentes outras causas que possam modificar a pena, torna-a definitiva neste ponto em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias multa ."

A Corte Estadual, por sua vez, manteve a compensação parcial entre a agravante da

reincidência e a atenuante da confissão espontânea (fls. 26-27):

"Na segunda fase da estimação penal, impossível o reconhecimento da atenuante da confissão, no tocante ao correu Leandro, porquanto tenha ele negado, além de uma das práticas criminosas imputadas, que agiu, no furto perpetrado em 17/11/2020, em comparsaria. E como se sabe, a confissão parcial ou qualificada não é hábil à mitigação da reprimenda."

Entretanto, conforme entendimento desta Corte Superior de Justiça, a "

confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial ou ainda

que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para

fundamentar a condenação" (AgRg no HC 626.895/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE

NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021; sem grifos no

original).

No mesmo sentido:

"[...] 1. A confissão, ainda que parcial, extrajudicial, ou, até mesmo retratada, deve ser considerada para atenuar a pena, quando utilizada para fundamentar a condenação, exatamente como ocorre na espécie, em que a confissão parcial do réu, porquanto em consonância com as demais provas produzidas, foi considerada para o decreto condenatório." (AgInt no HC 686.992/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021.)

Ressalto, no mais, que no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em

23/05/2012 (DJe 04/09/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o

entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da

agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente

preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.

Nesse contexto, passo ao redimensionamento das sanções.

No tocante ao Paciente FABIANO DE ARAUJO LEMES , mantenho a pena-base

em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa pelo delito de

furto consumado qualificado pelo rompimento de obstáculo.

Na segunda fase, afasto a qualificadora do concurso de pessoas, mas permanece o aumento de 1/6 (um sexto) pela agravante da reincidência, o que totaliza 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 12 (doze) dias-multa.

Na última etapa, ausentes as causas de aumento ou de diminuição de pena, tornando a pena definitiva de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, acrescida de 12 (doze) dias-multa.

Quanto ao delito perpetrado no dia 17 de novembro de 2020 pelo Paciente LEANDRO DOS SANTOS BATISTA.

No primeiro momento da dosimetria, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, afasto a qualificadora do concurso de pessoas, mas permanece o aumento de 1/6 (um sexto) pela agravante da reincidência, que deve ser compensado integralmente pela incidência da atenuante da confissão espontânea.

Na derradeira etapa, ausentes as causas de aumento ou de diminuição de pena, tornando a pena definitiva de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, acrescida de 11 (onze) dias-multa.

No mais, permanece o quantum fixado pelo crime cometido no dia 16 de novembro de 2020 pelo paciente LEANDRO DOS SANTOS BATISTA. A primeira fase foi fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa. No segundo momento, ocorreu a exasperação de 1/6 (um sexto) pela reincidência e, por último, a pena foi majorada em 1/3 (um terço) pela incidência da causa de aumento do repouso noturno, sendo fixada em " 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e ao pagamento de 16(dezesseis) dias multa " (fl. 70).

Por fim, diante da continuidade delitiva reconhecida pelas instâncias ordinárias e conforme o previsto no art. 71 do Código Penal, mantenho o aumento de 1/6 (um sexto) do crime mais grave (fls. 40-41, 53-62 e 69-70), fixando a pena em 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, mais 18 (dezoito) dias-multa.

Por outro lado, constato que a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena foi devidamente fundamentado, na medida em que os Pacientes são reincidentes e foram reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça:

"[...]

2. Na hipótese, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena definitiva não seja superior a 4 (quatro) anos de reclusão, a reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis impedem a aplicação do disposto na Súmula n. 269 desta Casa. Precedentes.

3. Ademais, 'embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam a fixação do regime inicial fechado, segundo a jurisprudência desta Corte, mostrando-se inócua,

inclusive, para fins de escolha do regime inicial, a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP)' (AgRg no HC n. 490.175/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/5/2019, DJe 11/6/2019). Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 686.522/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021; sem grifos no original.)

Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus para afastar a qualificadora de concurso de pessoas na segunda fase da dosimetria e compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, com a redução da pena do Réu FABIANO DE ARAUJO LEMES para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 12 (doze) dias-multa, e do Réu LEANDRO DOS SANTOS BATISTA, em relação ao crime cometido dia 17/11/2020, para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, acrescida de 11 (onze) dias-multa, mas, diante da continuidade delitiva, permanece no quantum de 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, mais 18 (dezoito) diasmulta, mantidos os demais termos dos éditos condenatórios proferidos pela Jurisdição ordinária.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de fevereiro de 2022.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1395449355/habeas-corpus-hc-720856-sp-2022-0025967-6/decisao-monocratica-1395449400