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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro FRANCISCO FALCÃO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ERESP_1924543_6cb27.pdf
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Decisão Monocrática

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1924543 - MG (2020/0204968-1)

RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

EMBARGANTE : RIO DE JANEIRO REFRESCOS LTDA

ADVOGADOS : CRISTIANE ROMANO FARHAT FERRAZ - SP123771 DANIELLA ZAGARI GONÇALVES - SP116343 MARCO ANTÔNIO GOMES BEHRNDT - SP173362 MARCELO PAULO FORTES DE CERQUEIRA - SP144994 DANIEL MONTEIRO PEIXOTO - SP238434 FERNANDO MUNHOZ RIBEIRO - SP292215 JANAINA SANTOS CASTRO - DF046175 VICTOR RIOS SIMPLICIO - SP357713 CAIO CALZADO TOSCHI - SP374594 VICTÓRIA MILARÉ TOLEDO SANTOS - SP439955

EMBARGADO : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADOR : PAULO FERNANDO FERREIRA INFANTE VIEIRA E

OUTRO(S) - MG059993

DECISÃO

Trata-se de embargos de divergência interpostos por RIO DE JANEIRO

REFRESCOS LTDA contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria da Ministra Regina

Helena Costa, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS

DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE

2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS.

INCIDÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.

APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE

2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em

09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento

jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com

fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao

posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição

ou obscuridade.

III – Sob o regime de substituição tributária, os valores correspondentes às

mercadorias dada em bonificação integram a base de cálculo do ICMS. Precedentes.

IV – É entendimento pacífico dessa Corte que o Recurso Especial não pode ser

conhecido com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, ante a ausência de

similitude fática entre os julgados confrontados.

V – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI – Agravo Interno improvido (fl. 661).

A embargante alega que a Primeira Turma, ao decidir que os valores

correspondentes às mercadorias dadas em bonificação integram a base de cálculo do

ICMS, divergiu o entendimento da Segunda Turma.

Sustenta a ilegitimidade da cobrança pois não há "previsão legal stricto sensu

que determine a inclusão do valor das bonificações na base de cálculo do ICMS-ST, o

que foi feito pelo Estado de Minas Gerais por intermédio de Decreto (Regulamento do

ICMS – “RICMS”) que alarga indevidamente a base de cálculo do imposto" (fl. 739).

Invoca como paradigma o acórdão proferido no julgamento do REsp nº

1.454.184/MG, que recebeu a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.

1. Inexiste violação ao artigo 535 do CPC quando o acórdão impugnado aplica tese jurídica devidamente fundamentada, de forma clara e precisa, promovendo a integral solução da controvérsia.

2. A controvérsia dos autos, gira em torno da possibilidade ou não da inclusão do valor do ICMS por substituição tributária (ICMS/ST), em sua própria base de cálculo.

3. Firmou-se a jurisprudência do STJ no sentido de que o ICMS integra a sua própria base de cálculo, sendo, portanto, legal a sistemática do "cálculo por dentro" para aferição da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, I, da LC n. 87/96.

4. A dúvida dos autos é se essa mesma regra aplica-se para o ICMS substituição tributária. A substituição tributária se trata de mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico.

5. O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. E nem poderia ser diferente, uma vez que, como a própria nomenclatura informa, a substituição tributária trata-se de uma técnica de arrecadação e fiscalização fazendária, não tendo o condão de afastar a aplicabilidade da norma disposta no artigo 13, § 1º, I, da LC 87/96.

6. O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entende-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização. Assim sendo, é insito que a base de cálculo do ICMS substituição tributária seja integrado pelo montante do próprio imposto. Do contrário, não seria ICMS, mas outro tributo.

7. Recurso especial não provido.

(REsp 1454184/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 09/06/2016).

É o relatório. Decido.

Não há similitude fática entre as hipóteses confrontadas, visto que no

paradigma não se discute sobre a possibilidade de exclusão das chamadas "bonificações",

pelo seu valor correspondente, da base de cálculo do ICMS, em qualquer que seja o

regime de tributação, normal ou em substituição.

Ademais, não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do

Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado (Súmula 168/STJ), como se

pode verificar pelos precedentes a seguir indicados:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÕES COM MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO REALIZADAS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST). INCIDÊNCIA DE ICMS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO DE QUESTÕES FÁTICAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.

1. Na espécie, a Corte de origem, com lastro no suporte fático-probatório examinado -contrato social e notas fiscais - firmou ser incontroverso nos autos que as operações com mercadorias dadas em bonificação foram realizadas no regime de substituição tributária (ICMS-ST), razão pela qual incide ICMS, conforme jurisprudência do STJ.

2. A jurisprudência assente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, sob o regime de substituição tributária, integra a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação. Precedentes: EREsp n. 715.255/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 23/2/2011; AgRg nos EREsp 953.219/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado DJe 20/6/2014.

3. No âmbito do recurso especial, é vedada a reapreciação de fatos e provas dos autos, adotando-se as premissas fáticas firmadas pelo tribunal de origem para a análise das questões jurídicas apresentada, em observância ao disposto no art. 105, III, "a", "b" e "c", da CFRB, razão pela qual se aplica a Súmula 7/STJ, quando o exame da pretensão recursal demanda o reexame do suporte fático-probatório.

4. A falta de juízo de valor pelo órgão julgador de dispositivos legais apontados violados, a respeito dos quais nem mesmo foram arguidos nos embargos então opostos, bem como quanto aos que a parte, cingindo-se à alegação genérica, não demonstra em que medida teria o Tribunal a quo incorrido na suposta vulneração, considerando a fundamentação adotada no acórdão, inviabilizam a admissibilidade do recurso especial. Aplicação das Súmulas 282/STF e 284/STF.

5. Prejudicada a análise de divergência jurisprudencial quanto à matéria a respeito da qual a tese sustentada foi afastada ou sobre a qual houve a aplicação de óbice sumular, quando do exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional. Precedentes.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1828075/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO, NÃO SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO.

1. A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido do direito à exclusão das mercadorias dadas incondicionalmente em bonificação da base de cálculo do ICMS, no regime próprio de pagamento, e pela inexistência desse mesmo direito, no regime de substituição tributária.

2. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 1892187/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 16/12/2021).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, § 3°, DO CPC/2015). REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MERCADORIAS ENTREGUES NA FORMA DE BONIFICAÇÃO. VALOR INCLUSO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REPASSE DO VALOR. ARGUMENTO DECISÓRIO NÃO IMPUGNADO. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.

1. A agravante impugnou os óbices impostos na inadmissibilidade, em especial a Súmula 83/STJ e a Súmula 284/STF, motivo pelo qual o Agravo Interno procede.

2. Nas razões do Recurso Especial, a parte sustenta, em preliminar, violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, por omissão no julgado, e, no mérito, dos arts. 10 e 13 da Lei Kandir. Pugna, em suma, pelo direito de "recuperar o montante do ICMS pago nos casos em que comprovadamente entregou produtos em bonificação aos seus clientes no Programa Fidelidade Panvel, uma vez que a base de cálculo do imposto deve ficar adstrita aos valores efetivamente auferidos em decorrência da comercialização das mercadorias realizadas pela empresa" (fls. 672-694, e-STJ).

[...]

9. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que, sob o regime de substituição tributária, integram a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos incondicionais" (EREsp 715.255/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 23/2/11). Incidência da Súmula 83/STJ.

10. Asseverar contrariamente ao que ficou consignado pela Corte de piso, sobretudo no que toca à inexistência de comprovação do repasse do ICMS, bem como do pedido de aplicação da "teoria da causa madura", demanda revolvimento do conjunto fáticoprobatório, inadmissível ante a Súmula 7/STJ.

11. Agravo Interno provido para conhecer do AREsp e negar provimento ao Recurso Especial.

(AgInt no AREsp 1703454/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 26/04/2021).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCONTO INCONDICIONAL.MATÉRIA PACIFICADA. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, na interpretação do preceito contido no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, decidiu que, na sistemática de substituição tributária, se assegura a restituição tão somente se o fato gerador presumido não se realizar (ADI 1.851/AL, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ 15/5/02).

2. Na linha desse entendimento, para a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de substituição tributária, integra a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos incondicionais (EREsp 715.255/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJe 23/2/11).

3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EREsp 953.219/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 20/06/2014).

Ante o exposto, INDEFIRO liminarmente os embargos de divergência (art.

266-C, caput, do RISTJ).

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de fevereiro de 2022.

Ministro FRANCISCO FALCÃO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1398289086/embargos-de-divergencia-em-resp-eresp-1924543-mg-2020-0204968-1/decisao-monocratica-1398289102

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