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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 658419 SP 2021/0103760-1

Publicação

DJ 03/03/2022

Relator

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_658419_5b9fa.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 658419 - SP (2021/0103760-1)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

IMPETRANTE : ALAN LUTFI RODRIGUES E OUTROS

ADVOGADOS : ALAN LUTFI RODRIGUES - SP306685 THIAGO TREFIGLIO ROCHA - SP436978

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : MATHEUS OLIVEIRA DA SILVA (PRESO)

CORRÉU : CLAUDIO GABRIEL MARCONDES DA SILVA

CORRÉU : JOAO PEDRO FARIAS DOS SANTOS

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MATHEUS OLIVEIRA DA SILVA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500160-45.2020.8.26.0617).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão (regime inicial fechado), além de 48 (quarenta e oito) dias-multa, como incurso no art. 157, §§ 2º, inciso II, e 2º-A, inciso I, por 3 (três) vezes, na forma do art. 70, caput, ambos do Código Penal, c/c o art. 1º, inciso II, alínea “b”, da Lei n. 8.072/1990 (roubo majorado) – e-STJ fl. 5.

Interposta apelação na Corte de origem, foi negado provimento ao recurso defensivo (e-STJ fls. 897/909).

Neste writ, alega a defesa que a decisão proferida pelo Tribunal estadual "se constitui o evidente constrangimento ilegal, pois a Autoridade Coatora violou o texto legal dos artigos 228, 226, 210, 205, 204, 203, 157 todos do CPP e 5º, LVI de CF (e-STJ fl. 6).

Requer "que seja declarada a ilicitude das provas obtidas em violação de todas as formalidades previstas acerca do reconhecimento do paciente e depoimento das vítimas, desentranhando-as dos autos e, consequentemente, a absolvição do Paciente" (e-STJ fl. 33).

Subsidiariamente, pede que "a pena-base seja fixada no mínimo legal e afastado o concurso formal. Se o entendimento for diverso, mesmo diante da majoração da pena-base, requer o reconhecimento da preponderância das

circunstâncias positivas (menoridade relativa e confissão) para imposição de regime

inicial de cumprimento de pena e, em ambas as teses subsidiárias, requer a fixação do

início de cumprimento de pena no regime semiaberto" (e-STJ fl. 34).

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 915/917).

Ouvido, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento

do presente inconformismo (e-STJ fls. 942/948).

É o relatório.

Decido .

Ao analisar o recurso de apelação, assim fundamentou o Tribunal de origem

a manutenção da condenação, in verbis (e-STJ fls. 896/908):

Passa-se, pois, à análise do mérito.

Consta da inicial acusatória que, no dia 26 de janeiro de 2020, CLAUDIO GABRIEL MARCONDES DA SILVA, JOÃO PEDRO FARIAS DOS SANTOS e MATHEUS OLIVEIRA DA SILVA, em concurso e unidade de propósitos entre si e com mais dois indivíduos não identificados, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo contra as vítimas Mariana Aparecida Luziano, Bárbara Marcela Monteiro, Nicholas Albert Torres, Amanda Vitória Cicari, Alexandra Cristina do Amaral Cicari e Lívia Eduarda de Freitas, subtraíram uma corrente de pescoço, avaliada em R$ 300,00, pertencente a Nicholas, um aparelho celular Samsung, avaliado em R$ 1.200,00 pertencente a Mariana e um aparelho celular Iphone, avaliado em R$ 2.600,00, pertencente a Bárbara.

Interrogado em juízo, CLAUDIO negou o delito. Disse que estava no aniversário de seu primo, que mora em frente sua casa. Sua esposa havia ido para a casa dos pais dela com a filha deles, mas conversou com ela por whatsapp durante todo o tempo. Após a festa, foram para uma adega. Quando a adega estava fechando, MATHEUS e JOÃO PEDRO chegaram de carro. David “Neguinho” entregou-lhe a chave e pediu que levasse o carro para a rua de cima.

Achou que não teria problemas. Quando andou cerca de 10 metros a polícia deu sinal de parada e foram presos, mas não sabia o motivo. Afirmou que conhece MATHEUS, pois corta o cabelo com ele há algum tempo. Na hora da abordagem, foram localizadas duas armas no interior do veículo, mas não sabia que elas estavam no local. Não teria pegado o veículo se soubesse das armas.

JOÃO PEDRO, em seu interrogatório, confessou a prática delitiva.

Asseverou que estava na adega onde havia churrasco e bebida alcoólica, quando chegaram dois rapazes, David “Neguinho” e “Ratinho”, que o chamaram para comer um lanche. Ele e MATHEUS aceitaram o convite. Quando se aproximaram do local dos fatos, os indivíduos disseram que iriam “realizar um assalto”, tendo ele afirmado que não queria participar de nenhum crime. Pediu que o deixassem em casa, mas eles negaram. Ficou do lado de fora do carro esperando, mas disse que não iria ficar olhando. Quando os rapazes retornaram do roubo, estavam com dois celulares e uma corrente na mão. Pediu que o deixassem em casa, dizendo que não queria nenhum pertence. Os dois indivíduos saíram do carro e CLAUDIO estava levando-os para casa, quando a polícia fez a abordagem e perguntou sobre o roubo. Nada foi localizado com eles, mas encontraram uma arma no

interior do veículo. Cinco pessoas participaram do delito, sendo ele, “Ratinho”, David “Neguinho”, MATHEUS e o motorista, que prefere não dizer quem é. Chegou à adega por volta de 17h e o local fechou às 23h30min. Os cinco indivíduos deixaram o local do delito a bordo do automóvel após o roubo. Não se recorda do percurso realizado, mas pararam perto da praça próxima à igreja matriz, onde “Neguinho” e “Ratinho” saíram com os pertences subtraídos. Ninguém mais entrou no automóvel. Pediu para o motorista levá-lo para casa.

MATHEUS, em juízo, confessou o crime. Disse que estava de folga na data dos fatos e foi jogar bola pela manhã. No período da tarde, foi para a adega comer churrasco e beber. Quando estava voltando para casa, “Neguinho” encostou o carro perto dele e o chamou para comer um lanche. No caminho, começou a rodear a praça e disse que iriam “cometer um assalto”. “Neguinho” entregou-lhe uma arma e disse para recolher os pertences, tendo feito isso.

“Neguinho” anunciou o roubo, subtraiu o celular que estava no banco e também o de uma menina. Correram para o carro, mas “Neguinho” ainda parou para pegar a corrente de um dos meninos. “Neguinho” pediu que o deixasse na rua seguinte, pois iria para a casa de sua namorada. Os pertences ficaram com “Neguinho”, por isso pensou que também havia ficado com ele. Cinco pessoas praticaram o delito, mas prefere não dizer quem eram. Por fim, declarou que “Neguinho” é bem parecido com ele e mora no mesmo bairro. “Neguinho” é bastante violento.

A vítima Alexandra Cristina do Amaral Cicari declarou que estava com alguns vizinhos e uma visita na praça, pois as crianças queriam brincar na rua. Viu um carro Escort azul passando na rua e suspeitou. Foi para sua casa para que sua visita pegasse os pertences para ir embora. Quando saiu novamente, disse para sua filha entrar, porque havia um carro estranho rondando a vizinhança. Nesse momento, cinco indivíduos armados e encapuzados, apontaram armas para a cabeça deles. Todos estavam armados. O primeiro deles abordou sua filha mais velha exigindo a entrega do celular. Sua filha mais nova, de seis anos, ficou chorando segurando seu cachorro no colo.

Estava de costas para os agentes, enquanto sua filha estava de frente. O primeiro a ser reconhecido na delegacia foi MATHEUS. Na delegacia reconheceu três réus, mas agora só reconheceu dois. Estava muito nervosa na hora. Não viu um deles com clareza no momento dos fatos. Nunca havia visto os réus. Quando viu os nomes dos acusados, pediu para um colega da polícia pesquisar, percebendo que um dos rapazes era parente de um casal conhecido, também da polícia. Foi até a família dele, recebendo a confirmação de que CLAUDIO estaria conversando com a filha do casal no momento do ocorrido. Não se lembra de CLAUDIO estar envolvido no roubo, tendo o sogro do rapaz dito que ele tinha apenas saído com os demais, quando foi abordado pela polícia. Disse que sua ex- patroa, que viu o roubo na “Vanguarda”, comentou que um dos rapazes presos era inocente, pois tem família no bairro dele e ficou sabendo. Os agentes colocaram armas na cabeça das pessoas e na boca de sua filha de seis anos, ordenando que passassem os celulares. U ma das vítimas, que estava no parquinho, levou um tapa na cabeça. MATHEUS apontava a arma na cabeça, enquanto JOÃO PEDRO apontava a arma para todos. MATHEUS era o mais agressivo. Não percebeu se algum deles estava comandando os demais. Não soube dizer se ficou alguém no carro aguardando. Não levaram nada de sua propriedade, nem de sua filha, pois escondeu o celular atrás de sua calça. Havia dois agentes morenos e os demais possuíam tom de pele mais claro. A praça é bem iluminada e estavam embaixo de um poste de luz. Os agentes somente cobriram a boca. Os cinco a fugiram juntos e entraram no Escort azul. Ficou sabendo da prisão cerca de 10 a 20 minutos depois. A roupa de CLAUDIO era diferente da roupa dos réus, sendo que ele vestia uma blusa cinza e calça marrom e a pessoa que praticou o roubo vestia uma

blusa de moletom azul. Em juízo, reconheceu JOÃO PEDRO e MATHEUS com certeza, não se recordando de ter visto CLAUDIO no momento dos fatos. A vítima Amanda Vitoria Cicari afirmou que estavam na praça, quando sua genitora alertou sobre um carro suspeito rondando o local. Sua mãe entrou em casa para se despedir de uma visita e quando voltou para buscálos todos foram abordados por três indivíduos armados. Outro rapaz ficou do outro lado da rua. MATHEUS deu uma coronhada em sua cabeça, pegando os celulares de suas amigas. Seu outro amigo levou um tapa na cabeça para que entregasse sua corrente de prata. Começou a chorar. Os agentes foram embora e os ofendidos saíram correndo para a casa da vizinha e chamaram a polícia. JOÃO PEDRO estava distante, do outro lado da rua, por isso não lembra direito. Já tinha visto MATHEUS no Facebook antes dos fatos, mas ele não mora no bairro.

A polícia levou as vítimas para a delegacia minutos depois. Seus colegas não reconheceram JOÃO PEDRO na delegacia. Viu quatro pessoas no momento do roubo e todos estavam armados, encapuzados e vestiam o mesmo estilo de roupa. Não havia nenhum outro agente parecido com MATHEUS. Na delegacia, CLAUDIO estava vestindo calça marrom e blusa cinza ou preta. Os agentes vestiam bermuda e blusa de time de futebol. Em juízo, reconheceu JOÃO PEDRO e MATHEUS como participantes do delito e CLAUDIO da delegacia, não tendo ele participado do roubo. Na delegacia reconheceu os três, mas não soube dizer o motivo de não estar reconhecendo CLAUDIO em juízo.

A ofendida Mariana Aparecida Luziano disse que estava na praça com sua filha, sobrinha e amigos, quando foram abordados por assaltantes, que ordenaram que passassem seus pertences. Um deles colocou a arma na cabeça de sua filha, dizendo “passa o celular, senão estouro sua cabeça”. Disse que sua filha não tinha celular e abriu sua bolsa, entregando seu aparelho. Havia cinco agentes, todos armados, com camisetas cobrindo a boca. Estava bem perto de MATHEUS. CLAUDIO deu um tapa no rosto de Nicholas, puxando a corrente dele.

Correram para a casa de uma vizinha quando acabou a ação. A polícia comunicou-os da prisão assim que chegou a sua casa, alguns minutos depois.

Duas pessoas chegaram anunciando o roubo. Se JOÃO PEDRO participou do roubo, ficou do outro lado da rua, não tendo ameaçado ou agredido ninguém.

Disse que foi MATHEUS quem apontou a arma para a cabeça de sua filha. Afirma ter certeza de que foi ele, pois é moreno, alto, com olhos puxados e vestia uma blusa de moletom azul, camiseta branca e bermuda laranja, tendo “olhado muito” para ele no momento do roubo. Não havia outra pessoa tão morena quanto ele. MATHEUS não apontou a arma para outras pessoas. Apenas CLAUDIO e MATHEUS estavam próximos dela, recordando-se perfeitamente. Na delegacia, os indivíduos que ela reconheceu estavam com a mesma roupa do momento dos fatos. Não percebeu se algum deles tinha olhos claros.

Reconheceu em juízo MATHEUS e CLAUDIO, sem sombra de dúvidas.

A vítima Nicholas Albert Torres iniciou seu depoimento na audiência virtual com a câmera desligada, tendo o Magistrado a quo desconfiado que pessoa diversa prestava depoimento em seu lugar, determinando que ligasse a câmera. Nesse momento, ele passou a prestar depoimento, mas em seu curso dirigiu o olhar, mais de uma vez, a pessoa diversa, fora do campo de visão da câmera, sendo advertido por diversas vezes a não desviar o olhar. Afirmou que estavam na pracinha conversando, quando foram abordados por cinco agentes. MATHEUS veio recolhendo os pertences e pegou sua corrente, dando um tapa em sua cabeça quando olhou para ele. Todos estavam armados. Na delegacia, reconheceu três pessoas, mas agora só

reconhece MATHEUS. Não foi procurado por nenhum advogado ou familiar dos réus. Recuperou sua corrente.

A polícia avisou da prisão cerca de 30 minutos após os fatos. Conhece as outras vítimas, mas não se falam mais, pois mudou de bairro. A máscara de MATHEUS não cobria muito o rosto e foi ele que lhe deu um tapa e subtraiu sua corrente. O local era bem iluminado.

A vítima Barbara Marcela Monteiro narrou que estavam no parquinho conversando, quando foram abordados por cinco agentes e todos estavam armados. Seu celular estava em cima do banco, mas eles viram posteriormente. Escutou crianças chorando. MATHEUS chegou primeiro.

Levaram seu celular Iphone7, que não foi recuperado. A polícia efetuou a prisão cerca de 10 a 20 minutos depois. Não olhou muito para os agentes, pois estava com medo. Havia um dos agentes com olhos azuis, parecidos com os de CLAUDIO. Não se recorda muito bem do rosto de JOÃO PEDRO. Os cinco indivíduos tinham alturas diferentes, sendo um pardo e dois mais morenos.

Reconheceu CLAUDIO, JOÃO PEDRO e MATHEUS como participantes do crime, mas “não consegue ter muita certeza”.

Os policiais militares Adilson Gomes da Silva Junior e Daniel Martins Claudino Barbosa, declararam que estavam no centro da cidade, quando ouviram no rádio sobre roubo envolvendo um veículo Escort azul, que estava indo sentido Jardim das Indústrias. Seguiram para o local, tendo o veículo iniciado fuga após avistar a viatura. O passageiro JOÃO PEDRO estava sentado em cima de uma arma de fogo, e o simulacro estava no assoalho, nos pés dele.

Nenhum deles assumiu propriedade das armas. MATHEUS estava no banco de trás. Em busca veicular, localizaram celulares e corrente, mas não se recorda se eram das vítimas. JOÃO PEDRO e MATHEUS disseram que estavam em uma adega com Marcelo. CLAUDIO era o condutor do veículo. Nenhum deles resistiu à prisão. Não conhecia os réus de outras abordagens.

As testemunhas de defesa Jose Antonio Gonçalo da Silva, Viviane Lefreve Reis, Mariana Viana de Paula e Luiz Alberto Cardoso da Silva nada souberam informar sobre os fatos narrados na inicial acusatória.

É caso de absolvição do corréu CLAUDIO. Com efeito, ele foi preso no momento em que dirigia o veículo em que os demais agentes se encontravam logo após o delito. Contudo, muito embora tenha sido reconhecido na fase inquisitorial, em Juízo, somente a vítima Barbara o reconheceu, mas “sem muita certeza”. Assim, sua negativa não restou infirmada pelas demais provas colhidas nos autos.

Já os corréus JOÃO PEDRO e MATHEUS confessaram o delito e foram reconhecidos em Juízo. MATHEUS por todas as vítimas e JOÃO PEDRO por Alexandra, Amanda, Mariana e Bárbara, de modo que a condenação de ambos era mesmo de rigor.

Não há que se falar, ainda, em nenhuma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, estando presentes todos os elementos do fato típico, como bem salientado pelo d. Magistrado a quo “[a]s alegações do corréu MATHEUS, de que cometeu os crimes sob forte emoção e coação, porque outro comparsa o ameaçou, bem como com ele é muito parecido, não merecem prosperar. Realmente, não bastasse a falta de verossimilhança de sua versão, ele foi reconhecido por todas as vítimas, que foram categóricas ao afirmar que ele era o mais violento durante a ação, colocando, inclusive, o revólver na boca de uma criança de seis anos, filha de uma das ofendidas. Patente, assim, o dolo de sua conduta, não havendo que se falar em "estado de necessidade justificante", tampouco em inexigibilidade de conduta diversa, como sustentado pela defesa, à absoluta falta dos pressupostos

dessas excludentes”.

Sobre a matéria, é cediço que a jurisprudência desta Corte era sedimentada no sentido de que: "As disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal se consubstanciam em recomendações legais, e não em exigências, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei." (AgRg no HC n. 394.357/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 4/2/2019.)

No entanto, em recente entendimento firmado pela Sexta Turma, nos autos do HC n. 598.886/SC, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, fixaram-se as seguintes teses: "1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo."

Eis a íntegra da ementa do mencionado julgado:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável

grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.

3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalvese, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.

4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.

5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.

6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federais) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II).

7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado.

8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias).

9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do

suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado.

10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.

11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância).

12. Conclusões:

1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;

2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;

3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;

4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

3. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação (HC n. 598.886/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020.)

No entanto, na hipótese em análise, conforme os excertos acima

colacionados, não se verifica a arguida nulidade, pois a condenação está lastreada no

reconhecimento fotográfico, realizado na esfera policial e ratificado em juízo pela vítima

de forma precisa, observando-se o contraditório e a ampla defesa. A propósito, confirase:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. NÃO ENFRENTAMENTO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ.

I. Esta Corte Superior inicialmente entendia que, conquanto fosse aconselhável a utilização, por analogia, das regras previstas no art. 226 do Código de Processo Penal no reconhecimento fotográfico, as disposições nele previstas eram meras recomendações, cuja inobservância não causava, por si só, a invalidade do ato.

II. Em julgados recentes, entretanto, a utilização do reconhecimento fotográfico na delegacia, sem atendimento dos requisitos legais, passou a ser mitigada como única prova à denúncia ou condenação.

III. Todavia, este não é o caso dos presentes autos, porquanto consta do caderno processual que o reconhecimento do paciente foi confirmado também em juízo, pela vítima, de forma precisa e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Destarte, afere-se que, de fato, existe um efetivo caderno probatório, apto a confirmar a autoria e materialidade do delito e a fundamentar a condenação, que não se resume a meros indícios não submetidos ao crivo do contraditório.

IV. De qualquer forma, é inviável percorrer todo o arcabouço probatório do processo nesta via estreita que é a do habeas corpus e de seu recurso ordinário para fins de desconstituir as decisões prolatadas pelas instâncias de origem.

V - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do recurso ordinário, o que atrai o verbete do Enunciado Sumular n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. VI. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 682.643/SP, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 21/9/2021, DJe 30/9/2021.)

Passo, pois, ao pedido de redução da reprimenda.

Na espécie, o Juízo de primeiro grau valorou negativamente as

circunstâncias e as consequências do crime e fixou a pena-base acima do mínimo legal

com o fundamento de que "foram especialmente gravosas, pois praticados em período

noturno, em plena via pública, contra vítimas diversas além das três cujos patrimônios

foram subtraídos, havendo inclusive crianças. Não se olvide que os roubadores

ameaçaram atirar nas vítimas, sendo uma arma de fogo colocada na boca de uma

criança de seis anos. Também ocorreu o emprego, além de grave ameaça, de violência, sendo desferido um tapa contra NICHOLAS" (e-STJ fls. 670/671).

Na minha compreensão, a exasperação foi suficientemente justificada pelas instâncias de origem, inexistindo flagrante ilegalidade a solucionar. A pena-base foi majorada em razão das circunstâncias e das consequências do delito, atendendo às especificidades concretas do caso, à legislação penal de regência e a padrões mínimos de razoabilidade. Inexistente, portanto, o constrangimento ilegal.

De mais a mais, as instâncias ordinárias fixaram corretamente o regime mais gravoso para o início de cumprimento da pena, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a gravidade concreta do crime – roubo praticado por cinco agentes, com emprego de violência contra uma das vítimas e grave ameaça em desfavor de uma criança.

Por derradeiro, relativamente à pretensão de afastamento de concurso formal, as instâncias ordinárias reconheceram a existência de três crimes de roubo, tendo o réu subtraído patrimônios de três pessoas diferentes, ainda que mediante uma só conduta. Desse modo, para se chegar à conclusão diversa, necessário o reexame de aspectos fático-probatórios, o que não se admite na via estreita do habeas corpus.

No mesmo caminhar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS, AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL E DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. VEDAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ.

1. Para a análise das teses recursais de absolvição por inexistência de prova de que o agravante tenha concorrido para a infração, e, ainda, de que não ficou configurado o concurso formal e o emprego de arma de fogo, mostra-se, no caso, imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula 7 desta Corte .

2. Nos termos da jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte, para a incidência da majorante prevista no art.

157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.839.769/TO, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2021, DJe 7/6/2021, grifei.)

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus .

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 25 de fevereiro de 2022.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1400486711/habeas-corpus-hc-658419-sp-2021-0103760-1/decisao-monocratica-1400486730

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