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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra REGINA HELENA COSTA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_68364_e91fe.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 68364 - SP (2022/XXXXX-4)

RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA

RECORRENTE : DANIELA DE OLIVEIRA DINATO

ADVOGADO : CLAUDIO GOMES ROCHA - SP343260

RECORRIDO : ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : RENATO KENJI HIGA E OUTRO(S) - SP113895

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto por DANIELA DE OLIVEIRA DINATO com base nos arts. 105, II, b, da Constituição da República e 1.027, II, a, do Código de Processo Civil de 2015, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 1.153e):

MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO OBJETIVANDO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APÓS APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM EDITAL.

I. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME PENDENTE. O ato de nomeação de candidato aprovado é discricionário, podendo a Administração escolher, até o vencimento do prazo de validade do certame, a melhor oportunidade para praticá-lo.

II. DIREITO À NOMEAÇÃO. Tema n. 784 de Repercussão Geral. No caso, o direito líquido e certo à nomeação depende da comprovação cabal de preterição. Impetrante que, todavia, não logrou comprovar ter sido preterida. Hipótese em que foi convocado candidato aprovado na lista especial a fim de se cumprir o percentual mínimo determinado pelo edital e pela legislação em vigor. Estrita observâncias às regras editalícias.

Direito liquido e certo ausente. Ordem denegada.

Nas razões recursais, alega, em síntese, ter participado do concurso público para o provimento do cargo de Analista Técnico Científico (Biólogo) do Ministério Público do Estado de São Paulo, no qual havia previsão de 1 (uma) vaga no edital para a região em que se inscreveu (Macrorregião I), tendo sido aprovada na 2ª (segunda) colocação.

Entende possuir direito subjetivo líquido e certo à nomeação, em razão da nomeação de candidato PCD, bem como a existência de designados desempenhando a mesma função, o que demonstra a existência de vagas e sua

preterição.

Afirma a "atitude abusiva do ente administrativo quanto ao (Princípio da vinculação ao edital, convocação de candidato PCD em proporção superior prevista em lei e no edital), (Preterição a nomeação, convocação de candidato PCD em proporção superior prevista no edital, designação de comissionados e cargo de confiança na mesma função e regional em vaga disputada pela impetrante)" (fl. 1.176e).

Defende que "na região da impetrante foi oferecida apenas 1 vaga no cargo de biólogo, em que o 1° colocado já tomou posse, e com a nova nomeação passamos a ter duas vagas, o candidado PCD não poderia ter sido nomeado antes da parte impetrante, pois, é a segunda na lista de classificados, com a nomeação do PCD no lugar da impetrante foi obedecido a proporção de 50% das vagas ofertadas, acima do limite máximo de 20% estabelecido em lei federal" (fl. 1.179e).

Aduz, ainda, que "ficou comprovado o cumprimento dos requisitos necessários previstos no Tema 784, isto é, que houve a preterição arbitrária e imotivada da candidata pela Administração pois, a despeito de surgirem novas vagas durante a validade do certame, a impetrante deixou de ser nomeada, pois não obedecidas as previsões do edital e da legislação aplicável quanto ao critério da proporcionalidade para convocação dos candidatos classificados para as vagas destinadas às pessoas com deficiências e ainda a ocorrência de designação de comissionados e cargo de confiança na mesma função e regional em vaga disputada pela impetrante" (fl. 1.184e).

Por fim, pugna pela concessão da liminar, sob o fundamento de que "o direito líquido e certo da impetrante consiste no fato de ter ocorrido a violação ao Principio da vinculação ao edital, convocação de candidato PCD em proporção superior prevista em lei e no edital, preterição a nomeação, convocação de condidato PCD em proporção superior prevista no edital e designação de comissionados e cargo de confiança na mesma função e regional em vaga disputada pela impetrante. Quanto ao fundamentado receio de prejuízo ao direito tutelado, cabe destacar que parte impetrante não assumiu o cargo que lhe cabia pelo fato de ter sido preterido seu direito a nomeação, assim corre o risco de não ser nomeada dentro da vigencia do concurso e a concretização de seu direito encontrará entraves ainda mais difíceis de serem superados, podendo inclusive causar prejuízos a própria administração pública" (fls. 1.185/1.186e).

Com contrarrazões (fls. 1.190/1.195e e 1.200/1.207e), subiram os autos a esta Corte (fl. 1.209e).

O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 1.220/1.227e, opinando pelo desprovimento do recurso.

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, bem como a negar provimento a recurso ou a pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:

O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

Extrai-se dos autos que a Recorrente participou do concurso público para o provimento do cargo de Analista Técnico Científico (Biólogo) do Ministério Público do Estado de São Paulo, no qual havia previsão de 1 (uma) vaga no edital para a região em que se inscreveu (Macrorregião I), tendo sido aprovada na 2ª (segunda) colocação.

Entende fazer jus à nomeação, porquanto houve a preterição da candidata em razão da nomeação de candidato PCD e da existência de designados desempenhando a mesma função.

Ao analisar a documentação juntada aos autos, o tribunal de origem consignou a sua insuficiência para provar o direito alegado, uma vez não evidenciada a preterição alegada, tampouco a violação ao edital. Asseverou que o concurso encontrase vigente, os cargos em comissão estão sendo gradativamente substituídos por cargos de provimento efetivo e o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital não possui direito líquido e certo à nomeação, in verbis (fls. 1.154/1.162e):

No caso em tela, a impetrante foi aprovada em segundo lugar na Lista Geral na Macrorregião I, na especialidade Biólogo, no Concurso Público para provimento dos cargos de Analista Técnico Científico.

O edital do referido certame, de n. 02/15, publicado em 09/04/2016, ofertou 40 (quarenta) cargos de Analista Técnico Científico de diversas especialidades, distribuídos entre as 05 (cinco) Macrorregiões do Ministério Público, sendo 21 (vinte e um) deles destinados à Macrorregião I (com sede na Capital). Na especialidade Biólogo, foi prevista uma vaga.

A impetrante concorria, portanto, a apenas uma vaga oferecida em edital. Foi aprovada em segundo lugar, fora, portanto, do número de vagas disponíveis, o que não lhe confere, como é cediço, direito líquido e certo à nomeação.

Há no caso, todavia, questão prejudicial à apreciação do alegado direito à nomeação decorrente de suposto preterimento.

De fato, o concurso em apreço, homologado em 9 de maio de 2017 e prorrogado por mais dois anos, foi suspenso por decisão do ilustre Procurador-Geral de Justiça, publicada no Diário Oficial do Estado em 1° de janeiro de 2020 e republicado em 3 de julho de 2021. Trata-se de aplicação do quanto disposto no Decreto Estadual n. 64.879, de 20 de março de 2020, que suspendeu os certames em curso enquanto perdurar o estado de calamidade pública atualmente em vigor.

Sendo assim, o concurso público encontra-se, ainda, válido, permitindo à Administração Pública que nomeie candidatos nele aprovados a qualquer momento até a expiração do certame.

Como é cediço, a nomeação está inserida na esfera da discricionariedade do administrador público, que deve sopesar os critérios da conveniência e da oportunidade a fim de decidir o que melhor atende ao interesse público. Não se verifica, sob essa ótica, o alegado direito líquido e certo à nomeação.

E há, ainda, outras questões a considerar.

O E. Supremo Tribunal Federal consolidou, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311/PI, que deu origem ao Tema n. 784 de Repercussão Geral, o seguinte entendimento:

[...]

Segundo o entendimento esposado pelo E. STF, só há direito líquido e certo à nomeação em caso de surgimento de novas vagas durante a vigência do certame, transmudando o caráter discricionário da nomeação em vinculado, caso haja comprovação cabal de preterição de candidato quanto à ordem de classificação.

No caso dos autos, a impetrante foi aprovada fora do número de vagas oferecidas e não logrou a impetrante comprovar sua preterição.

Como bem salientou a douta Procuradoria Geral de Justiça, "no caso em tela, constou do Edital do Concurso - item 5.1.1, do Capítulo V, que seriam reservadas, por Macrorregião, 10% (dez por cento) das vagas às pessoas com deficiência, conforme disposto no art. 10 da Lei Complementar n° 1.118, de 1° de junho de 2010, e parágrafo 1° do art. 15 da Resolução 81, de 31 de janeiro de 2012, do Conselho Nacional do Ministério Público1. Especificamente na Macrorregião I, constou: 19 (dezenove) vagas para ampla concorrência e 2 (duas) para pessoas com deficiência. Das 13 (treze) especialidades oferecidas na Macrorregião I (item 1.1), apenas duas possuíam concomitantemente mais de uma vaga ofertada e candidatos aprovados em Lista Especial, a saber: Arquiteto e Urbanista - 5 (cinco) vagas — e Engenheiro Florestal — 2 (duas) vagas. Desta forma, nomeou-se

os primeiros candidatos das Listas Especiais para provimento da 2ª (segunda) vaga em cada especialidade. Com o surgimento de novas vagas (10), necessária a nomeação de mais um candidato da Lista Especial, nos termos do item 5.1.2 do Capítulo V, que assim dispôs: "Em respeito às demais vagas que surgirem ou forem criadas no prazo de validade do Concurso, observar-se-á o disposto no art. 10 da Lei Complementar Estadual n° 1.118, de 1° de junho de 2010, garantindo-se o patamar mínimo de 10% a candidato da lista especial de pessoas com deficiência, por ordem de classificação para provimento dos cargos, considerada individualmente cada MACRORREGIÃO. Considerou-se, então, que das especialidades elencadas para a última nomeação (Arquiteto

e Urbanista, Biólogo, Engenheiro Avaliador, Engenheiro da Computação, Engenheiro de Tráfego, Geógrafo) apenas a especialidade Biólogo possuía Lista Especial de pessoa com deficiência, motivo pelo qual procedeu-se a nomeação de João Paulo Leite Tozzi, primeiro colocado da Lista Especial na especialidade Biólogo, em 19/06/2021, para preenchimento da vaga reservada, garantindo-se o mínimo de 10% a candidato da Lista Especial, considerada individualmente a referida macrorregião, de acordo com o item 5.1.2. do Capítulo V do Edital de Concurso e nos termos do artigo 10 da Lei Complementar Estadual n° 1.118/10" (fls. 965/970). Depreende-se, portanto, que embora a impetrante tenha sido aprovada na segunda colocação da Lista Geral (ampla concorrência) na Macrorregião I, na especialidade Biólogo, no Concurso Público para provimento dos cargos de Analista Técnico Científico, a segunda vaga, surgida fora do número de vagas oferecidas em Edital, foi provida por candidato com deficiência, em razão do Edital de Concurso considerar o total de cargos efetivos providos de Analista Técnico Científico para aferição do percentual de 10 % (dez por cento) destinados a candidatos com deficiência, por Macrorregião, e não o total de cargos por especialidade. E não colhe a indignação apresentada com o critério adotado, eis que do item 16 do Edital de Abertura extrai-se que: 'A inscrição do candidato importa o conhecimento das presentes instruções e a aceitação tácita das condições do Concurso Público, tais como se acham estabelecidas neste Edital e nas normas legais pertinentes.' A propósito, não há notícias de que houve impugnação às regras do edital." (fls. 1.139/1.140, g. n.).

Ademais, conforme demonstrou a autoridade impetrada em suas informações e por meio dos documentos juntados aos autos (fls. 1.108/1.110), houve reestruturação do Centro de Apoio Operacional à Execução do Ministério Público do Estado de São Paulo. Por essa razão, eventuais nomeações de servidores comissionados ocorridas nos últimos anos ocorreram em regime de extinção desses cargos em comissão, que estão sendo gradativamente substituídos por cargos de provimento efetivo, preenchidos por meio de aprovação no certame em análise.

Logo, ausente o direito líquido e certo invocado, não faz jus impetrante à segurança pleiteada.

De fato, a impetração de mandado de segurança pressupõe a existência de

direito líquido e certo, comprovado mediante prova pré-constituída.

Nesse sentido, de destacada importância os ensinamentos do Professor

Hely Lopes Meirelles a respeito da matéria:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança ".

(Mandado de Segurança, 28ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, pp. 36/37).

Na mesma linha, se posiciona a jurisprudência desta Corte, traduzida nos

acórdãos assim ementados:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO ATO COATOR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Direito líquido e certo é aquele que se apresenta manifesto de plano na sua existência, ostentando, desde o momento da impetração, todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício, já que o Mandado de Segurança não comporta dilação probatória. Trata-se, na verdade, de uma condição processual do remédio de rito sumaríssimo que, quando ausente, impede o conhecimento ou admissibilidade do mandamus.

2. Dessa forma, mostra-se defeso na via especial da ação mandamental a juntada posterior de documentos suficientes a comprovar o invocado direito líquido e certo.

3. Agravo Regimental desprovido.

(RCDESP no MS 17.832/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 08/03/2012).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando de mandado de segurança, a prova do direito líquido e certo deve ser manifesta, pré-constituida, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo, sendo totalmente descabida a juntada de documentos suficientes a comprovar o invocado direito líquido e certo somente em sede recursal.

(...)

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no RMS 37.882/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 09/04/2013).

Com efeito, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento

consolidado nesta Corte segundo o qual o candidato aprovado em concurso público

fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de

direito à nomeação, deve demonstrar a existência de cargo efetivo vago em quantidade

suficiente para alcançar sua classificação, bem como que houve contratações precárias

irregulares em igual número e para realizar as mesmas funções do cargo disputado, de

modo a possibilitar a análise da alegada preterição, haja vista a vedação de dilação

probatória na via mandamental.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSORES DO QUADRO EFETIVO DO ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. SIMULTÂNEA CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

(...)

2. - Nos termos da jurisprudência da Excelsa Corte, "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação..." (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 03/10/2011).

(...)

4. - No caso concreto, a impetrante, classificada fora do número de vagas em concurso para o quadro de carreira do magistério estadual, sustenta que, tendo havido a concomitante contratação de professores temporários para a mesma função, demonstrada estaria a existência de vagas no correspondente quadro efetivo, ensejando a ilegalidade de sua não nomeação.

5. - A impetrante, contudo, não trouxe prova pré-constituída que evidenciasse o alegado surgimento de vagas dentro do quadro efetivo, não se prestando a essa comprovação a tão só contratação temporária de docentes, sabido que, de acordo com a Constituição Federal (art. 37, IX), a contratação por tempo determinado destina-se a atender situações de "necessidade temporária de excepcional interesse público". Noutros termos, a contratação temporária, só por si, não faz presumir o surgimento de vagas no correlato quadro efetivo, o que faz eliminar possível vestígio de preterição na convocação e nomeação da autora.

6. - Em suma, não demonstrada, na espécie, a ocorrência de ato ilegal ou abusivo que tenha implicado em violação a direito líquido e certo da candidata recorrente, como exigido pelo art. 1º da Lei nº 12.016/09, descabe a concessão da almejada proteção mandamental.

7. - Recurso ordinário a que se nega provimento.

(RMS 33.662/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 15/05/2015 - destaque meu).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DO JULGADO. ACOLHIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE OFICIAL DE APOIO JUDICIAL (CLASSE D). APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS.

1. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Havendo omissão, impõe-se o seu acolhimento. No presente caso, houve omissão no acórdão embargado acerca da inexistência de cargo vago no concurso em questão, uma vez que as designações dos ora embargados foram feitas em razão de motivos determinados.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores

temporários.

3. No presente caso, os impetrantes apontam que foram aprovados para o concurso público para provimento do cargo de Oficial de Apoio Judicial (Classe D), fora do número de vagas previstas no edital; no entanto, foram designados precariamente para o exercício da mesma função pública. Nesse sentido, alegam seu direito à nomeação.

4. A autoridade coatora, Presidente a época do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao prestar suas informações, consignou: (i) a inexistência de cargo vago; (ii) a necessidade transitória na contratação, em razão do afastamento temporário dos servidores efetivos.

5. Apesar de ter sido demonstrada a efetiva contratação precária dos impetrantes para o exercício da função pública de Oficial de Apoio Judicial, cargo para o qual foram aprovados fora do número de vagas, o que induziria a preterição, verifica-se que não há cargos vagos a serem preenchidos e que as contratações ocorreram com a finalidade de suprir a necessidade temporária do Tribunal, em razão dos afastamentos transitórios dos titulares, o que afasta a convolação da expectativa de direito dos candidatos, ora embargados.

6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso ordinário.

(EDcl nos EDcl no RMS 35.459/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013, destaque meu).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. EDUCAÇÃO BÁSICA. MAGISTÉRIO. PROFESSOR. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCABÍVEL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. ACERVO PROBATÓRIO. INAPTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES.

1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança no qual se postula a nomeação da recorrente por alegada preterição em razão de contratações temporárias. A recorrente foi aprovada na 14º colocação para certame que previa 10 vagas no polo de Pontes e Lacerda, no Município de Vila Bela da Santíssima Trindade (MT).

2. É certo que a jurisprudência consigna que deve haver a nomeação de candidatos aprovados em concurso público, quando na sua validade se dá a contratação de pessoal temporário para ocupar a função referida à vaga desocupada. A Súmula 15, do STF: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".

3. Para que haja processamento, a via mandamental exige a comprovação cabal de violação ao direito líquido e certo por meio de acervo documental pré-constituído, sobre o qual não pode haver controvérsia fática, já que, em mandado de segurança, não é cabível a dilação probatória.

4. Não há prova de contratação temporária apta à prejudicar diretamente a expectativa de direito da recorrente, uma vez que tal comprovação exigiria a demonstração da ocupação de função docente no polo de Pontes e Lacerda, no Município de Vila Bela da Santíssima Trindade.

5. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, em não existindo a prova de preterição por contratação temporária, deve ser denegada no mandado de segurança. Precedentes: AgRg no RMS 41.952/TO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2014; AgRg no RMS 43.089/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma DJe 23.5.2014; RMS 44.475/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.2.2014. Recurso ordinário improvido.

(RMS 46.771/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA

TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 05/12/2014, destaques meus).

Outrossim, a pretensão da Impetrante esbarra na orientação do Supremo

Tribunal Federal, fixada em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n.

837.311/PI), no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo

concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não

gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas

previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por

parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder

Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante

o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

O julgado paradigma restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa

escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837.311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Tal orientação vem sendo mantida no âmbito desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. AGENTE DE INSPEÇÃO SANITÁRIA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. ACORDO DE COOPERAÇÃO ENTRE A UNIÃO E MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ACORDO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CARGO VAGO. REPERCUSSÃO GERAL.

APLICABILIDADE.

1. Mandado de segurança impetrado com o objetivo de postular a nomeação de aprovada na 5ª (quinta) colocação para cargo no qual foram previstas 3 (três) vagas e houve a desistência da 4ª (quarta) colocada; a impetrante alega que teria sido preterida em razão de acordo de cooperação técnica firmado entre a União e a pessoa jurídica municipal para cessão de servidores para atuar em prol da fiscalização (fls. 60-62).

2. A Primeira Seção já firmou precedente no sentido de que a cooperação entre entes públicos por meio da cessão de servidores não pode ser entendida como preterição: AgRg no MS 19.381/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1º.2.2013. No mesmo sentido: RMS 44.631/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.8.2015.

3. No caso dos autos, também não foi demonstrada a existência de cargo vago para ser ocupado, que figura como um imperativo para a convolação do direito líquido e certo, na contemporânea jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: MS 19.369/DF (Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26.8.2015, DJe 3.9.2015).

4. O Supremo Tribunal Federal firmou precedente em Repercussão Geral, no qual se indica que, para os aprovados fora das vagas previstas no edital, será somente surgirá: "(...) direito subjetivo à nomeação (...); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...)" (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, publicado no DJe-72 18.4.2016).

(MS 22.487/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 17/08/2016).

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

1. A teor do disposto no art. 1º da Lei n. 12.016/2009, a concessão do mandado de segurança pressupõe ilegalidade ou abuso de poder, a violar direito líquido e certo.

2. Em princípio, não se revela abusiva ou ilegal a não nomeação de candidatos cuja classificação nos certames públicos se dê para além das vagas inicialmente oferecidas no instrumento convocatório, hipótese em que a decisão pelo provimento dos cargos excedentes se sujeita ao legítimo juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Precedentes do STJ e do STF.

3. A prova pré-constituída existente nos autos não indica ilegalidade ou abuso de poder por parte das apontadas autoridades coatoras, não havendo, portanto, falar em violação de direito líquido e certo da parte impetrante, capaz de legitimar a concessão do pretendido writ.

4. Ordem denegada.

(MS 19.958/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 05/08/2016).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DO DIREITO DE NOMEAÇÃO A CANDIDATO APROVADO FORA DO

NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. - A decisão agravada espelha, com fidelidade, o atual entendimento jurisprudencial desta Corte, no sentido de que, "... para os candidatos aprovados fora do número de vagas, há mera expectativa de direito" (RMS 48.015/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 23/09/2015).

2. - "O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311-RG /PI, com repercussão geral reconhecida).

3. - A desistência de candidato melhor classificado, só por si, não transfere automaticamente o direito de nomeação para aqueles posicionados para além das vagas oferecidas no instrumento convocatório, além do que, no caso concreto, o candidato impetrante nem mesmo imputa à autoridade coatora qualquer conduta arbitrária ou imotivada capaz de evidenciar sua preterição.

4. - Agravo regimental não provido.

(AgRg no RMS 46.249/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 22/04/2016).

Na espécie, não há prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e

imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.

Ressalto que o tribunal de origem consignou que o concurso ainda se

encontra válido, o que faculta à Administração nomear os candidatos aprovados a

qualquer tempo até a expiração do certame, consoante os critérios de conveniência e

oportunidade.

Nas razões do Recurso Especial, tal fundamentação não foi refutada,

repercutindo na inadmissibilidade do recurso, visto que esta Corte tem firme

posicionamento segundo o qual a falta de combate a fundamento suficiente para

manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do

Colendo Supremo Tribunal Federal: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a

decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não

abrange todos eles”.

Nessa linha, destaco os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO AINDA NÃO EXPIRADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal.

III - Enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Precedentes.

IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no RMS 59.450/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/08/2019, DJe 14/08/2019, destaquei).

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. IMPEDIMENTO ARBITRÁRIO DE PARTICIPAÇÃO NO TAF. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF.

1. O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. Hipótese na qual o recorrente não obteve êxito em demonstrar, por meio de prova pré-constituída, a sua convocação para participação no teste de aptidão física e a ocorrência de impedimento arbitrário em realizá-lo.

3. A documentação juntada nos autos demonstra que o insurgente foi considerado inapto para o cargo de Soldado da Policia Militar do Estado da Bahia pelo não atendimento ao resultado oftalmológico esperado e previsto no edital, o que foi reconhecido pelo Tribunal de origem e utilizado como fundamento para a denegação da segurança.

4. O recorrente não impugnou o fundamento adotado pelo acórdão combatido consistente na eliminação do candidato por não ter sido considerado apto no exame médico, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF aplicada por analogia em razão da inobservância do princípio da dialeticidade.

5. Recurso em mandado de segurança não provido.

(RMS 51.909/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 14/05/2018, destaquei).

Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo

Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do RISTJ, CONHEÇO EM PARTE do

Recurso Ordinário, e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO , restando, por

conseguinte, prejudicado o exame do pedido liminar.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 07 de março de 2022.

REGINA HELENA COSTA

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1450183392/recurso-em-mandado-de-seguranca-rms-68364-sp-2022-0042615-4/decisao-monocratica-1450183424

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