Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RJ 2005/XXXXX-0 - Rel. e Voto

Cuida-se de recursos especiais, interpostos por CONSTRUTORA QUEIROZ GALVAO S/A, SATEBA S/A E COGIFER TF S/A e COMPANHIA DO METROPOLITANO DO RIO DE JANEIRO - METRÔ (recurso adesivo), com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do TJ/RJ.

Ação: de reparação por danos materiais e compensação por danos morais c/c declaração de nulidade de cláusula contratual, ajuizada por Sateba S/A e Cogifer TF S/A, em face da Construtora Queiroz Galvão S/A e do Metrô/RJ.

Na inicial, Sateba e Cogifer, empresas francesas, a primeira, fabricante de dormentes de concreto, e a segunda, prestadora de serviços de tecnologia e de assistência técnica de dormentes aduziram que “participaram efetivamente da habilitação da Concorrência Pública Internacional (...) promovida pela Companhia do Metropolitano do Rio de Janeiro, na condição de subcontratada da Construtora Queiroz Galvão S/A, ingressando com suporte técnico necessário e exigido no referido certame”. (fls. 04)

Alegaram que a Queiroz Galvão, mesmo consagrando-se vencedora da licitação, não encomendou o objeto sub-contratado, conforme previsto no “Compromisso de Subcontratação” firmado com a Sateba e a Cogifer.

Em virtude desses fatos, requereu-se a reparação por danos materiais e compensação por danos morais, bem como a declaração de nulidade das cláusulas do contrato administrativo que permitiram a substituição das sub-contratadas.

Sentença: julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a Construtora Queiroz Galvão e o Metrô/RJ ao pagamento de reparação por danos materiais, nos termos da cláusula penal pactuada, e de compensação por danos morais, no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). Julgou prejudicado o pedido de declaração de nulidade das cláusulas contratuais, porque o objeto contratual já fora integralmente realizado.

Acórdão: deu parcial provimento às apelações interpostas por Sateba, Cogifer, Construtora Queiroz Galvão e Metrô/RJ. Confira-se a ementa:

Embargos declaratórios: interpostos por Sateba, Cogifer e Metrô/RJ, foram rejeitados (fls. 1.634-1.636).

Recurso especial interposto por Sateba e Cogifer: alega violação dos seguintes dispositivos legais:

(i) arts.1599 doCC/166;1866 e1877 doCC/022, pois o descumprimento do contrato de sub-empreitada ocasionou danos morais;

(ii) art.211 doCPCC, insurgindo-se contra o reconhecimento da sucumbência recíproca;

(iii) arts 11515 11616 dCC/1616; 12222 12323, II, dCC/0202, em face da ilegalidade da cláusula penal;

(iv) arts.9188 e1.0599 doCC/166; e4022 e4100 doCC/022, porque, além do valor fixado na cláusula penal, os recorrido devem reparar os lucros cessantes;

(v) art 1.06262 dCC/1616, visto que devem incidir juros moratórios sobre o valor da condenação.

Recurso especial interposto pela Construtora Queiroz Galvão: alega violação do art. 416, parágrafo único, do CC/02, pois o TJ/RJ “exasperou a pena contratual, fixada em montante único e de modo indivisível para ambas as recorridas” (fls. 1.643). Sustenta, ainda, violação do Decreto 857/49, haja vista que o valor da cláusula penal não pode ser fixado em moeda estrangeira.

Recurso especial adesivo interposto pelo Metrô/RJ: alega violação do art. 416, parágrafo único, do CC/02, pois o valor constante da cláusula penal deve ser dividido entre a Sateba e a Cogifer.

Juízo prévio de admissibilidade: após a apresentação das contrarrazões aos recursos especiais (fls. 1.773-1.774, 1.779-1.791, 1.804-1.810, 1.821-1.824), esses foram inadmitidos (fls. 616-620).

Interpostos agravos de instrumento por Sateba, Cogifer e Construtora Queiroz Galvão, foi-lhes dado provimento, para determinar a subida destes recursos especiais.

Parecer do Ministério Público Federal: em parecer da lavra do i. Subprocurador-Geral da República Dr. Moacir Guimarães Morais Filho, o MPF opinou pelo não provimento dos recursos especiais (fls. 1854/1867).

É o relatório .

Cinge-se a lide a determinar: (i) a licitude da cláusula penal; (ii) se houve danos morais; (iii) se está configurada a sucumbência recíproca; (iv) se é possível a conversão do valor da reparação por danos materiais para moeda estrangeira; (v) se o valor da cláusula penal deve ser dividida entre Sateba e Cogifer. I DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR SATEBA E COGIFER: I.1 Da ausência de prequestionamento (violação dos arts. 918, 1.059 e 1.062 do CC/16, e 402 e 410, do CC/02).

O acórdão recorrido, não obstante a interposição de embargos de declaração, não decidiu acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em seu recurso especial quanto aos arts. 918, 1.059 e 1.062 do CC/16; 402 e 410 do CC/02, o que inviabiliza o seu julgamento. Aplica-se, neste caso, a Súmula 211/STJ. I.2 Da legalidade da cláusula penal (violação dos arts. 115 e 116 do CC/16; 122 e 123, II, do CC/02).

Para analisar corretamente a legalidade da cláusula penal, é necessário recordar que a Sateba, a Cogifer e a Construtora Queiroz Galvão objetivando participar de concorrência pública internacional promovida pelo Metrô/RJ firmaram Compromisso de Sub-contratação, o qual previu a seguinte cláusula penal:

“Na hipótese de a Queiroz Galvão ser vencedora na licitação e decidir não subcontratar a Cogifer e a Sateba para a realização dos serviços previstos no item “a” e fornecimento previsto no item “d”, a mesma ficará responsável pelo pagamento de adicional àquele previsto no item “b”, de R$ 200.000,00, às demais empresas a título de indenização (...)” (fls. 275) .

É incontroverso neste processo que a Construtora Queiroz Galvão, após se consagrar vencedora do certame, inadimpliu o Compromisso, amparado em cláusula do contrato administrativo que possibilitou a substituição das empresas sub-contratadas.

Diante disso, a Sateba e a Cogifer sustentam a ilegalidade da cláusula penal, porque a lei de licitações proíbe a alteração das cláusulas do contrato não previstas no respectivo edital.

Limongi França assinala que “A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro ato jurídico, efetuado na mesma declaração ou declaração à parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição do devedor inadimplente” ( Teoria e prática da cláusula penal. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 6).

Desse conceito, destaca-se o caráter acessório da cláusula penal e a finalidade de dar cumprimento à obrigação principal.

Em virtude do seu caráter acessório, o art. 922 do CC/16 previu que “a nulidade da obrigação importa a da cláusula penal” .

Neste processo, a cláusula penal é acessória em relação ao compromisso de sub-contratação firmado entre a Sateba, a Cogifer e a Construtora Queiroz Galvão e não ao contrato administrativo precedido de licitação. Vale dizer: a cláusula penal objetiva dar cumprimento ao que foi acordado no compromisso, qual seja, a condição suspensiva de que, se a proposta da Construtora fosse vencedora da licitação, a Queiroz Galvão sub-contrataria parte do objeto licitado às empresas Sateba e Cogifer.

Com efeito, a inserção de cláusula no contrato administrativo, possibilitando à Queiroz Galvão sub-contratar com outras empresas, não afetou o compromisso firmado.

Dessarte, é irrelevante aferir a legalidade dessa inovação do contrato administrativo para a incidência da cláusula penal.

I.3 Da inexistência de danos morais (violação dos arts. 159 do CC/16, 186 e 187 do CC/02).

O TJ/RJ, ao decidir que a pessoa jurídica pode ser vítima de dano moral, alinhou-se ao entendimento deste Tribunal quanto à matéria. Nesse sentido, a Súmula 227/STJ.

Nada obstante, alterar a conclusão do acórdão recorrido de que não houve ofensa à honra ou à imagem do recorrente exige o reexame de fatos e provas, procedimento vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ.

Acrescente-se que a jurisprudência do STJ é no sentido de que o mero inadimplemento contratual não acarreta danos morais. Nesse sentido, o REsp 202.564/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, DJ de 01/10/2001, e REsp 201.414/PA , Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, 3ª Turma, DJ 05/02/2001.

I.4 Da sucumbência recíproca (violação do art. 21 do CPC).

A distribuição dos ônus sucumbenciais, quando verificada a sucumbência recíproca, deve ser pautada pelo exame do número de pedidos formulados e da proporcionalidade do decaimento das partes em relação a esses pleitos (REsp 1.100.798/AM, 3ª Turma, de minha relatoria, DJe 08/09/2009 e AgRg no REsp 480.460/RS , 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 05/02/2007).

Da análise da petição inicial, verifica-se que os recorridos formularam os seguintes pedidos: i) a nulidade de cláusulas contratuais; ii) a reparação por danos materiais; e iii) a compensação por danos morais.

Desse modo, diante da improcedência dos pedidos “i” e “ii”, é de se reconhecer a sucumbência recíproca das partes.

II DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA CONSTRUTORA QUEIROZ GALVAO:

II.1 Da conversão do valor da cláusula penal em moeda estrangeira.

O recorrente insurge-se contra a possibilidade de conversão do valor da cláusula penal em moeda estrangeira, em razão da nacionalidade das empresas.

Todavia, não indica qual dispositivo legal foi violado pelo acórdão recorrido, tampouco alega dissídio jurisprudencial. Incide, portanto, o óbice da Súmula 284/STF. II.2 Do valor da cláusula penal (violação do art. 416, parágrafo único, do CC/02).

O acórdão recorrido, ao analisar o contrato firmado entre a Construtora Queiroz Galvão, Sateba e Cogifer, concluiu que o valor da cláusula penal deve ser pago integralmente a cada uma das empresas sub-contratadas.

Assim, modificar o acórdão recorrido, para distribuir o valor fixado a título de cláusula penal às empresas sub-contratadas, impõe a interpretação de cláusulas contratuais, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 5/STJ. III DO RECURSO ESPECIAL ADESIVO INTERPOSTO PELO METRÔ/RJ (Valor da cláusula penal violação do art. 406, parágrafo único, do CC/02):

Em face das razões acima expendidas, quanto ao valor da cláusula penal (incidência da Súmula 5/STJ), julgo prejudicado o recurso especial interposto pelo Metrô/RJ.

Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO aos recursos especiais.

Documento: XXXXX

RELATÓRIO E VOTO