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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX PR 2021/XXXXX-0

Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1938692_0f8cc.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1938692 - PR (2021/0147897-0) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por A D B e V L DOS S com fundamento no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ em julgamento de apelação criminal n. XXXXX-81.2014.8.16.0158. Consta dos autos que os recorrentes foram condenados pela prática do delito tipificado no artigo , incisos I, II e IV da Lei n. 8.137/90 (crime contra a ordem tributária - sonegação fiscal, fraude e apresentação de documento falso), às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, em seu patamar máximo (05 salários mínimos) (fl. 7171/7172). Recurso de apelação interposto pela Defesa foi parcialmente provido para, mantendo a condenação dos réus, reduzir o valor de cada dia-multa para 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos e, de oficio, substituir a pena de multa aplicada como pena substitutiva para prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo (fl. 7181). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. , INCISOS I, II E IV, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA. ABSOLVIÇÃODO ACUSADOLEONARDO MESSIAS BUSIQUIA QUE SE JUSTIFICA. SIMPLES FIGURAÇÃO COMO SÓCIO NO CONTRATO SOCIAL QUENÃO É SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. RESPONSABILIDADEDOS DEMAIS RÉUS EVIDENCIADA. FRAUDE CONSTATADA PELAAUTORIDADE FISCAL NO RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO. DOLO EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO ESCORREITA. VALOR DOIMPOSTO SUPRIMIDO QUE JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DA CAUSADE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, CAPUT, INC. I, DA LEI Nº 8.137/90. DIAS-MULTA. FIXAÇÃO ACIMA DO PATAMAR MÍNIMOSEM A DEVIDA MOTIVAÇÃO. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. PENAPECUNIÁRIA ESTABELECIDA CUMULATIVAMENTE COM PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORALPOR MULTA. VEDAÇÃO. SÚMULA Nº 171, DO STJ. ADEQUAÇÃO, DEOFÍCIO. RECURSO PROVIDO, EM PARTE." (fl. 7169). Embargos de declaração opostos pelo Defesa foram rejeitados (fl. 7265). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIME ? RECURSO DE APELAÇÃO DOS EMBARGANTES PROVIDO, EM PARTE - ACLARATORIOS - VÍCIOS NO ACÓRDÃO - INOCORRÊNCIA - MERA IRRESIGNAÇÃO COM A SOLUÇÃO DADA AO CASO CONCRETO - INTUITO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA ? IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESCOLHIDA - FUNDAMENTAÇÃO DECLINADA QUE LEVA À CONCLUSÃO ALBERGADA PELO JULGAMENTO ? DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO EXAURIENTE DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS - EMBARGOS REJEITADOS." (fl. 7258). Em sede de recurso especial (fls. 7283/7319), a Defesa apontou, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 222, § 1º e 400 do CPP, 13 e 18, inciso I, do Código Penal, art. , incisos I, II e IV, da Lei n. 8.137/90 e art. 156, caput, do Código de Processo Penal, art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, aos argumentos: 1) nulidade processual decorrente da inversão na ordem da colheita da prova oral, porque o interrogatório dos réus não foi o último ato da instrução; 1.1) A ratio decidendi do acórdão paradigma invocado considerou que o § 1º do art. 222 do CPP não autorizou a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução, restando evidente o prejuízo aos réus. 2) o tipo penal descrito pelo art. art. da Lei n. 8137/90 necessita, para sua caracterização, da existência do elemento subjetivo do tipo (dolo), o que atrai a incidência dos artigos 13 e 18, inciso I, ambos do Código Penal, cujo ônus probatório incumbe à acusação, e o fato de figurar no contrato social de pessoa jurídica, seja na figura de sócio, seja na de administrador, não é fundamento idôneo, por si só, para sustentar a caracterização de responsabilidade penal; 3) No que tange ao agravamento da pena pelo reconhecimento do grave dano à coletividade regulado pelo art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90: 3.1) em sede de embargos de declaração foi arguida a omissão quanto à aplicação do entendimento exarado no REsp n. 1.849.120/SC e aos critérios adotados sobre o valor do tributo considerado como suprimido, destacando divergência jurisprudencial; 3.2) se crime contra a ordem tributária decorre do ato de suprimir ou reduzir tributo, não constituem a multa e os juros de mora parte integrante do que se entende por tributo; 3.3) consideraram todo o período do Procedimento Administrativo Fiscal elaborado pela Receita Estadual e que engloba período superior ao descrito na denúncia; 3.4) em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério a ser adotado é o definido pela Fazenda Municipal ou Estadual como prioritário ou de grandes devedores e, em consulta a listagem de empresas enquadradas no Regime Especial de Controle, de Fiscalização e de Pagamento-Devedores Contumazes, denota-se que a pessoa jurídica da qual os Recorrentes eram sócios não era devedora contumaz, não preenchendo, portanto, o requisito traçado pelo Superior Tribunal de Justiça para fins de majoração da sanção e; 4) Os Recorrentes figuraram no contrato social como sócios-administradores da pessoa jurídica em momentos distintos e nunca de forma simultânea, de modo que apenas podem ser responsabilizados pelo dano causado durante o período em que constaram no contrato social e que corresponderia a sua gestão. Requereu a decretação da nulidade do feito pela indevida inversão na colheita da prova oral, determinando seja realizado novo interrogatório; ou a absolvição dos recorrentes ou que se retire o agravamento da pena pelo reconhecimento do grave dano à coletividade regulado pelo art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, todos os pedidos, ainda que concedidos por habeas corpus de ofício. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ (fls. 7330/73336). Admitido o recurso no TJ (fls. 7340/7346) os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 7421/7424). É o relatório. Decido. Sobre a violação aos arts. arts. 222, § 1º e 400 do CPP (nulidade processual), o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ a afastou nos seguintes termos do voto do relator: "Como bem exposto na sentença,"tendo em vista que os acusados não residiam nesta comarca, foi determinada a intimação da defesa para se manifestar acerca da possibilidade de ser deprecado o interrogatório dos acusados. A defesa, entretanto, permaneceu inerte, conforme certificado em seq. 44.1,aquiescendo, ao meu ver, com a delegação do ato. Não bastasse isso, há que se consignar que todas as testemunhas e informantes ouvidos neste processado, também o foram através de carta precatória e que, de acordo com as disposições do § 1º, do artigo 222 do Código de Processo Penal, "a expedição de carta precatória não suspenderá a instrução criminal", ou seja, a expedição da carta precatória não tem o condão de paralisar o andamento do feito, razão pela qual a realização do interrogatório dos acusados, por meio de carta precatória (e de acordo com a pauta do juízo deprecado), antes da oitiva das testemunhas, não macula, ao meu sentir, o feito". (...) Portanto, não merece acolhida a preliminar arguida." (fl. 7172/7173). É certo que há jurisprudência nesta Corte que, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, considera válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido. Cito alguns precedentes nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INEXISTÊNCIA. CONJUNTO HARMÔNICO DE PROVAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS. INVERSÃO DA ORDEM DOS DEPOIMENTOS. ART. 400 DO CPP. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO E IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. EXCEÇÃO À ORDEM EM CASOS DE NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO ATO POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA. INCREMENTO DA PENA-BASE EM 1/8. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Não há falar em violação ao art. 155 do Código de Processo Penal quando a condenação, ainda que amparada em provas extrajudiciais, está em harmonia com os demais elementos probatórios obtidos no curso da ação penal" ( AgRg no HC 463.606/SP, minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 1/4/2019). 2. "Necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão, o que não ocorreu no caso concreto" ( HC 446.528/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/9/2018, DJe 20/9/2018). 3. Do mesmo modo, "é necessário, a fim de que se reconheça a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, que a impugnação tenha sido tempestiva, ou seja, na própria audiência em que o ato foi realizado, sob pena de preclusão" ( HC 446.528/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/9/2018, DJe 20/9/2018). 4. "No caso, não se vislumbra ilegalidade flagrante, porquanto as decisões das instâncias ordinárias, prima facie, estão de acordo com o disposto no art. 400 do CPP, que excepciona a ordem de oitiva de testemunhas, em caso de necessidade de realização do ato por meio de carta precatória, apontando para o art. 222 do mesmo Códex" ( AgRg no HC 470.817/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 23/10/2018). 5. A doutrina e jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada e outro de 1/8 a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. 6. As instâncias ordinárias utilizaram o critério de 1/8, estando o aumento da pena-base proporcional e adequado. 7. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AgRg no AREsp 1438108/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 05/08/2019). HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADES. CITAÇÃO POR EDITAL. ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS VÍTIMAS INTIMADAS POR CARTA PRECATÓRIA E INTERROGATÓRIO. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 400 C/C ART. 222, DO CPP. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. GRAVIDADE DO DELITO. PACIENTE FORAGIDO POR VÁRIOS ANOS. REAVALIAÇÃO DA PRISÃO COM BASE NA RESOLUÇÃO 62 DO CNJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Efetuadas diligências para localização do ora paciente, é cabível sua citação por edital. 2. Em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, a inversão da oitiva de testemunhas ou de vítima e interrogatório não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória. Inteligência do art. 400 c/c art. 222, ambos do CPP. Precedentes. 3. Nos termos da Súmula 155 do STF, é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória. 4. A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte. Precedentes. 5. Evidenciada a gravidade de crime perpetrado por grupo criminoso fortemente especializado para a prática de assaltos bancários, tendo como modo de agir o sequestro de gerentes, e respectivas famílias. 6. Esta Corte tem compreendido que a periculosidade do acusado, demonstrada na reiteração delitiva, constitui motivação idônea do decreto da custódia cautelar para garantia da ordem pública. 7. Afasta-se a ausência de contemporaneidade dos fatos quando o decreto não pode ser cumprido porque foragido o paciente por diversos anos, período em que suspensa a ação penal e o curso do prazo prescricional. 8. O pedido de revogação da prisão preventiva, com fundamento na Resolução 62 do CNJ, não foi deduzido ao Tribunal de origem, razão pela qual o seu exame configuraria indevida supressão de instância. 9. Ordem parcialmente conhecida, e nessa extensão, denegada. (HC 574.885/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 05/08/2020). AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CONDENAÇÃO DO AGRAVANTE POR FATOS DEVIDAMENTE DESCRITOS NA PEÇA ACUSATÓRIA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A SENTENÇA E A DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal. 2. No caso dos autos, verifica-se que em momento algum houve alteração do contexto fático descrito na denúncia para condenar o agravante pelo crime de receptação, cujas elementares estão devidamente descritas na inicial acusatória, circunstância que afasta a ocorrência de violação ao princípio da congruência. NULIDADE. AFRONTA AO ART. 400 DO CPP. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA DEVOLUÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA EXPEDIDA PARA A INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS §§ 1º E DO ARTIGO 222 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro, não se pode olvidar que as regras procedimentais não possuem vida própria, servindo ao regular desenvolvimento do processo, possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto. 2. Assim, a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes. 3. No caso dos autos, não se constata qualquer ilegalidade ou ofensa ao artigo 400 do Código de Processo Penal pelo fato de o recorrente haver sido inquirido antes do retorno das cartas precatórias expedidas para a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, cujo prazo de cumprimento já se encontrava expirado, uma vez que os §§ 1º e 2º do art. 222 do referido diploma legal disciplinam que, na hipótese de oitiva de testemunha que se encontra fora da jurisdição processante, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 1490745/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 02/09/2019). No entanto, saliento existirem julgados neste STJ, contemporâneos aos citados, e outros mais recentes, que firmam posição diversa, com base na orientação do Supremo Tribunal Federal, qual seja, a de que a concretização do interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas e da vítima lhe priva do acesso à informação, promovendo nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, concluindo que a regra do § 1º, do art. 222, do CPP não autorizaria a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, antes do final da instrução. A propósito, cito ao menos um precedente desta Terceira Seção, de 2020, e outro da Quinta Turma, de 2021: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO. 1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido. 2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução. 3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal. 5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal - Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado. 6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas. 7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória. No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno. 8. Conquanto indevido o requerimento de nulidade, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o fato de que a instrução ainda não encerrou, a necessidade de observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o disposto no art. 196 do Código de Processo Penal, que autoriza a realização de novo interrogatório, entende-se que a ordem deve ser parcialmente concedida para determinar que se proceda a novo interrogatório do acusado ao final da instrução. 9. Quanto à alegação de excesso de prazo, não é o caso de ser reconhecido, pois, conforme informação do Juízo processante, a própria defesa contribuiu para o atraso na instrução, na medida em que não aventou a irregularidade do interrogatório no momento oportuno. Além disso, conforme exposto na decisão liminar, não houve desídia do Magistrado na condução do feito e eventual retardamento na conclusão da ação penal decorre de sua complexidade e da necessidade de expedição de diversas cartas precatórias. 10. Ordem parcialmente concedida para determinar a realização de novo interrogatório do acusado ao final da instrução. ( HC 585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 14/12/2020) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. VÍCIO ALEGADO A TEMPO E MODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONSTATADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa. 3. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observação dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, ao meu ver, no âmbito da persecução penal. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (capítulo VI do Código de Processo Penal - das testemunhas), e não com o interrogatório do acusado ( HC-585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020). 4. Neste caso, constata-se que a nulidade foi impugnada pela defesa a tempo e modo, afastando a preclusão e eventual alegação da chamada nulidade de algibeira ou de tentativa de rompimento com o compromisso com a boa-fé processual. 5. Ordem concedida de ofício para anular o feito desde a decisão que encerrou a instrução criminal, determinando-se a realização do interrogatório do acusado como o último ato da instrução. ( HC 667.432/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/06/2021). Ressalto que à época do julgamento do HC 585.942/MT, nesta Terceira Seção, o Ministro Relator Sebastião Reis Júnior bem salientou a quaestio dizendo que "ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1º do art. 222 do CPP não autorizou a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP", lembrando que "o mencionado art. 222 está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas e não com o interrogatório do acusado. Disse mais:"a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida. (...) O código viabiliza, em princípio, a oitiva de testemunha de acusação após a arrolada pela defesa, e não que se interrogue o acusado antes da inquirição das testemunhas."E concluiu com as seguintes afirmativas:"(1) Não se está debatendo e decidindo neste feito a possibilidade de inversão de oitiva de testemunhas de acusação e defesa quando houver necessidade de expedir carta precatória para colher depoimentos; (2) Conquanto o art. 222, § 1º, do CPP, preceitue que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, a hipótese não autoriza a inversão da ordem para o interrogatório do acusado que, conforme o disposto no art. 400 do CPP, deve ser o último ato da instrução; (3) O que determina a possibilidade de avançar na instrução e no julgamento não é a juntada da carta precatória aos autos principais, mas sim a realização do ato no juízo deprecado, de forma que a pendência de devolução da carta precatória não exerce interferência na possibilidade de interrogar o acusado e prosseguir no julgamento, desde que o interrogatório do réu seja o último ato de instrução."Assim, em razão das ponderações do Ministro Sebastião e das especificidades do caso concreto, entendo que embora o artigo 222, § 1º, do Código de Processo Penal disponha que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, a hipótese não autoriza a indiscriminada inversão procedimental da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, sendo necessário que o Juízo processante observe o interrogatório do acusado como ato final da instrução ( RHC 118.854/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/02/2020). De outra parte, consigno que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento da RvCr n. 5563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório - prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal ( CPP)- está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal. Naquela ocasião, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca lembrou que a Sexta Turma já se posicionou pela desnecessidade de demonstração do prejuízo, visto que a condenação já lhe refletiria, inexistindo preclusão para a arguição da nulidade. Este também foi o posicionamento da Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do HC 585.942/MT. Ocorre que, na avaliação do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não se pode considerar presumido o prejuízo unicamente em virtude da superveniência de condenação. Para ele, há que se verificar, no mínimo, se a condenação se amparou em provas independentes, idôneas e suficientes para determinar a autoria e a materialidade do delito, desconsiderados os depoimentos das testemunhas," pois não há utilidade em anular uma sentença que, de toda forma, se manteria com base em outros fundamentos independentes ". Este é o posicionamento ao qual me filio, passando, portanto, à análise do caso concreto. Seguem abaixo trechos da r. sentença condenatória:"Na mesma oportunidade, determinou-se a expedição de carta precatória para a oitiva das testemunhas arroladas e a intimação da defesa para se manifestar sobre a possibilidade de ser deprecado o interrogatório dos acusados, uma vez que estes não residem neste município de São Mateus do Sul/PR. Em seq. 44.1, foi certificado que, apesar de intimada a defesa permaneceu inerte. Em seq. 60.1 foi determinada a expedição de carta precatória para a comarca de Maringá, para a realização do interrogatório dos acusados. Durante a instrução, foi realizado o interrogatório dos acusados e a inquirição de três testemunhas e de dois informantes (seq. 86.19/86.22; 94.17/94.19 e 145.22/145.28). Em sede de alegações finais, o Ministério Público pugnou pela condenação dos denunciados nos termos da peça vestibular acusatória (seq. 162.1). A defesa, por seu turno, em derradeiras alegações, alegou, preliminarmente, nulidade decorrente da inversão da ordem de colheita da prova oral e, no mérito, a absolvição dos acusados, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal."Extrai-se dos autos que intimada a defesa para se manifestar sobre a possibilidade de ser deprecado o interrogatório dos acusados, ela permaneceu inerte e só apontou a nulidade aqui analisada quando das alegações finais. Diante do contexto, por não ter sido consignada em momento oportuno, mas apenas no final da instrução, ocorreu o fenômeno da preclusão. Ressalto também inexistir a demonstração de efetivo prejuízo, pois há provas independentes para a condenação, tais como o auto de infração lavrado pela Secretaria de Estado da Fazendo do Estado do Paraná, demonstrativos de débito, fixas e procedimentos administrativos fiscal, contrato social, declarações prestadas pelas auditoras fiscais que participaram da autuação da empresa à época. Caso em que não há utilidade na anulação da sentença, pois de toda a forma ela seria mantida. Basta observar os transcritos do excerto: Acerca da participação de cada um dos acusados na empreitada criminosa, consta da denúncia que o acusado V L dos S, era sócio proprietário e administrador da empresa Markoeletro, no período compreendido entre janeiro de 2007 a 27 de fevereiro de 2008 e que teria incidido no tipo penal em questão, por 14 (quatorze) vezes. Já o acusado L M B, a partir do dia 28 de fevereiro de 2008, passou a ser o administrador da empresa, permanecendo na função até o dia 09 de dezembro de 2008, tendo incidido no tipo penal em questão, por 11 (onze) vezes, momento em que a administração da empresa foi conferida ao terceiro acusado, A D B, que teria incorrido no tipo penal em questão, por 08 (oito) vezes. No tocante à materialidade delitiva das infrações imputadas aos acusados, evidencia-se que está cabalmente demonstrada através do auto de infração lavrado pela Secretaria de Estado da Fazendo do Estado do Paraná (seq. 1.4); demonstrativos (seq. 1.5); extrato de débito de dívida ativa (seq. 1.6); ficha de contribuinte do ICMS (seq. 1.7); procedimento administrativo fiscal ? Auto de Infração nº 6.562.291-2 (seq. 154.1/154.108) e contrato social (e alterações) da empresa Markoeletro (seq. 155.1/155.26). A autoria também é certa e recai sobre os acusados, conforme passo a explicar. Inicialmente, insta pontuar que, de fato, os três acusados estiveram à frente da empresa Markoeletro Comércio de Eletromésticos Ltda, administrando-a nos períodos indicados na denúncia (nesse sentido, vide documentos anexados em seq. 155.12 ? fls. 01; 155.23 ? fls. 10 e 155.25 ? fls. 01). A respeito da indevida utilização de créditos de ICMS pela empresa, a situação igualmente se tornou induvidosa, sobretudo diante da documentação já mencionada. Neste ponto, insta consignar que o parecer de seq. 154.8 ? fls. 08/13, lavrado pelos inspetores regionais de tributação de Ponta Grossa/PR, reconheceu a existência de indevida utilização de créditos do ICMS referente ao período compreendido entre os anos de 2005 a 2009, pela empresa administrada pelos acusados. Diante de tal parecer, o delegado da 3a Delegacia Regional da Receita - Ponta Grossa, proferiu decisão considerando que a penalidade havia sido aplicada de maneira correta, não estando pautada em presunção; que a utilização dos créditos foi comprovada e que as provas do creditamento deveriam ter sido feitas pela reclamante (seq. 154.8 ? fls. 14/15). Interposto recurso administrativo pela empresa autuada, com a apresentação de documentação, foi emitido parecer complementar pela autoridade fazendária estadual (seq. 154.106/ fls. 19/20 e seq. 154.107 ? fls. 01/07), no sentido de não provimento do recurso, entretanto, pelo relator do recurso, foi dado parcial provimento de modo a excluir alguns créditos considerados válidos, de acordo com a documentação apresentada (seq. 154.17 ? fls. 08). Em seq. 154.108 ? fls. 03, foram informados os valores ainda pendentes de pagamento de imposto (ICMS) e multa pela empresa, demonstrando-se, assim, que apesar do provimento parcial do recurso, ainda existiam créditos cuja compensação foi indevida (e que estão sendo os considerados neste processo criminal). Prosseguindo, não bastasse a documentação encartada ao feito, tem-se que foi produzida prova testemunhal robusta a comprovar os fatos descritos na denúncia. Neste ponto, há que se mencionar as declarações prestadas pelas auditoras fiscais que participaram da autuação da empresa à época, Berenice Medeiros Ferreira e Isabel Cristina Foggiatto. Berenice Medeiros Ferreira relatou em juízo (seq. 84.18) que se recorda que foi solicitado à empresa a apresentação dos documentos fiscais com créditos de ICMS e que não foram apresentados, por isso a glosa de crédito; que a fiscalização ocorria de Ponta Grossa/PR e que pediam tudo por e-mail; que sempre foi dado prazo, mas nunca eram atendidas as solicitações; que tinham contato através do contador da empresa. Isabel Cristina Foggiatto, por sua vez, em sede judicial (seq. 94.19), disse que o processo foi gerado por conta do pedido de baixa que a empresa fez; que então solicitaram documentação de alguns meses do ano, notas de entrada e saída, para fazer a verificação de rotina; que foi verificado que eles não tinham as notas de entrada das mercadorias; que então foi solicitada toda a documentação dos últimos cinco anos e eles não tinham essas notas de entrada, parece que haviam perdido ou extraviado (em razão de um alagamento); que eles não conseguiram provar a idoneidade deles, por isso foi gerado o auto de infração; que não se recorda de ter sido apresentada nenhuma comprovação sobre o alegado (alagamento). De outro lado tem-se as declarações apresentadas pela testemunha Luci de Lourdes Rebelo e pelo informante Luiz Paulo Afonso, que nada esclareceram sobre os fatos apurados neste processado. Luci de Lourdes Rebelo, apenas relatou que trabalhou na empresa Markoeletro até março de 2008, como secretária da diretoria, não sabendo precisar a atividade que cada acusado desenvolvia (seq. 145.23). Luiz Paulo Afonso, disse que nos anos de 2007/2008 prestou serviços para a empresa Markoeletro; que o trabalho era externo, ia até as lojas, fazendo conferência de estoque e caixa, como uma auditoria interna; que era feita de maneira periódica; que havia um contador na empresa. Sobre a fiscalização, disse que como não trabalhava internamente, não sabe precisar quais ações foram feitas, mas como a empresa estava tendo problemas e estava fechando, isso gerou uma fiscalização em razão da baixa do CNPJ (seq. 145.24). Dando continuidade, a testemunha Ramão Orlei Recaldes Filho, disse ter trabalhado na empresa Markoeletro nos anos de 2009/2010/2011/2012, que foi auxiliar, assistente e chegou a ser supervisor contábil fiscal, que na parte fiscal trabalhavam mais cinco pessoas e na parte contábil mais umas quatro; que também tinha a controladoria; que na época que as lojas foram vendidas ficou só o depoente no setor e o contador Júlio; que por ocasião do fechamento, tiveram muitas fiscalizações; como fecharam muitas filiais, começou a ter fiscalização atrás de fiscalização; que era impossível atender bem todas as fiscalizações, que pediam prorrogação de prazo a todo momento. Sobre a forma como a documentação era guardada, disse que possuíam um arquivo muito grande porque eram muitas filiais, um armazém de em torno de mil metros quadrados; quando foi feita a venda a documentação foi levada para outro ambiente; que a mudança foi desordenada, perdeu-se muito da organização que a documentação possuía; que a equipe fiscal nunca foi orientada a sonegar tributo; que L não tinha nenhuma função na empresa, ele era estagiário do jurídico; que depois do auto de infração a empresa foi organizando os arquivos e terminaram de encontrar o que estava perdido (seq. 145.28). Os acusados V L dos S, L M B e A D B, por sua vez, em sede judicial (seq. 86.20/86.22), fizeram uso do direito de permanecer em silêncio. Pois bem, do cotejo das informações angariadas ao feito, sobretudo do procedimento administrativo que reconheceu a infração tributária, somadas às declarações apresentadas pelas auditoras fiscais que participaram da autuação fiscal, Berenice Medeiros Ferreira e Isabel Cristina Foggiatto, tem-se que tanto a materialidade quanto a autoria delitiva restaram sobejamente delineadas, razão pela qual a condenação dos acusados é medida de rigor. As demais declarações apresentadas em juízo pelas testemunhas/informantes Luci de Lourdes Rebelo, Luiz Paulo Afonso e Ramão Orlei Recaldes Filho, não foram capazes de afastar a pretensão punitiva. (fls. 6967/6969). Assim, reconheço a ocorrência de nulidade pela inversão da ordem do art. 400 do CPP, afastando-a, no caso concreto, em razão da preclusão e da ausência de prejuízo. A respeito da violação do art. da Lei n. 8.137/90, sob a tese de que o crime necessita da existência do elemento subjetivo do tipo (dolo), o TJ definiu que o dolo para a caracterização do delito em análise é genérico:"No caso, forçoso concluir que houve a supressão de tributo (ICMS), mediante registro de créditos de ICMS nas GIA-ICMS, sem a comprovação da origem, pois os apelantes não apresentaram os documentos fiscais comprobatórios exigidos pela Legislação Fiscal, o que levou a lavratura do auto de infração que apurou o valor devido de R$ 1.493.715,84, referente ao valor do imposto suprimido acrescido de multa e juros legais. Vale lembrar também não há que se falar na ausência de dolo em relação a conduta delitiva. É cediço que o dolo do crime tributário previsto no artigo da Lei nº 8.137/90 é a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, tratando-se de dolo genérico, ou seja, não se exige do agente um especial estado de ânimo voltado a um fim específico (dolo específico)."(fl. 176). Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois" os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos "( AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017). No sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 337-A, I, DO CP, E ART. , I, DA LEI 8.137/90. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO GENÉRICO. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. EXASPERAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte,"válida é a adoção dos fundamentos do parecer da Procuradoria de Justiça - motivação per relationem -, como medida de simplicidade e economia processual ( HC 275.255/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/5/2016, DJe 13/6/2016), desde que o julgador acresça seus próprios fundamentos à decisão, assim como ocorrido no caso dos autos. 2. Não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada. Precedentes. 3. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" ( AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017). 4. O Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios, concluiu que, no caso, o acusado agiu com dolo, modo, a alteração do julgado, quanto ao ponto, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte Superior. 5. De acordo com o entendimento pacificando neste Pretório, "aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" ( REsp 1.699.051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 6/11/2017). Correto, portanto, o acórdão proferido pela Corte Estadual, haja vista que, no caso em apreço, foi apurado que o réu praticou 48 delitos, o que autoriza a incidência da majorante em sua fração máxima. 6. Agravo a que se nega provimento. ( AgRg no REsp 1887326/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 30/04/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , I, DA LEI 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. OMISSÃO NAS DECLARAÇÕES DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS (DCTF) DOS VALORES DOS SALDOS DEVEDORES DO IPI. COMPROVAÇÃO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. MAJORANTE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90 GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PREJUÍZO ELEVADO POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A conduta omissiva de não prestar declaração ao Fisco com o fim de obter a redução ou supressão de tributo, quando atinge o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. da Lei n. 8.137/1990 ( REsp 1.637.117/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe de 13/03/2017). 2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. 3. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. 4. O grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor total sonegado de R$ 1.269.469,12, justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90. 5. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp 1667529/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 29/09/2020). No caso, tendo a Corte de origem constatado o dolo genérico na conduta dos agentes, com base no suporte fático-probatório dos autos, a fim de acolher a tese de condenação, a mudança da conclusão alcançada pela Corte local exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do recurso especial, conforme a Súmula n. 7/STJ. No mesmo sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. DISCUSSÃO NA ESFERA CRIMINAL. DESCABIMENTO. COMPARTILHAMENTO DA ÍNTEGRA DE PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL COM ÓRGÃOS DE PERSECUÇÃO PENAL. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIOS INTEGRATIVOS. 1. As questões suscitadas pela defesa foram julgadas no acórdão embargado, considerando-se que não houve ausência de prestação jurisdicional no acórdão de origem. Além de a questão da nulidade do procedimento fiscal não ter sido suscitada na apelação, a ação penal não seria o meio adequado para a sua apreciação, sem falar que STF decidiu ser constitucional o compartilhamento de procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil com órgãos de persecução penal sem prévia autorização judicial, não havendo omissão. 2. Foi decidido também que a condenação foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, pois o agravante era o único responsável pela empresa e possuía amplos poderes de representação e de gestão no período dos fatos delituosos, e, na condição de administrador, suprimiu Imposto de Renda Pessoa Juridica, mediante omissão de rendimentos nas respectivas declarações de ajuste, provenientes de depósitos bancários de origem não comprovada, conduta que se enquadra no art. , I, da Lei n. 8.137/90, a qual prescinde da comprovação de dolo específico, com a aplicação das súmulas n. 7 e n. 83/STJ. Não há vício integrativo no acórdão. 3. Existindo clara fundamentação sobre as questões suscitadas pela defesa, não se prestam os embargos de declaração à rediscussão do aresto recorrido quando revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento. 4. Embargos de declaração rejeitados. ( EDcl no AgRg no REsp 1925517/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, DJe 16/11/2021). Ressalte-se que o dolo genérico restou configurado em desfavor dos recorrentes, inclusive sob a perspectiva da defesa, uma vez que o corréu - estagiário da empresa - foi absolvido, mesmo tendo figurado no contrato social de pessoa jurídica, mas em relação aos recorrentes, o substrato fático lhes caracterizou a responsabilidade. No que tange ao agravamento da pena - art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, o Tribunal de origem assim decidiu: "Quanto à dosimetria da pena, sem razão a pretensão de afastamento da agravante prevista no art. 12, do inciso I, da Lei nº 8.173/90, pois, o prejuízo causado ao erário, que segundo os cálculos da Receita Estadual no PAF ultrapassou um milhão de reais, se revelou suficiente a justificar a incidência da majorante. Assim, tem-se que o grave dano causado à coletividade no presente caso é claramente evidenciado em função do expressivo valor de imposto sonegado pelos administradores da empresa à época, sendo aplicável, no caso, a causa de aumento de pena prevista na legislação especial."(fl. 7178). (...) Vale lembrar que sobre a incidência da causa de aumento prevista no Art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, no REsp 1.849.120-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Terceira Seção, decidiu o STJ que o dano tributário deve considerar todos acréscimos legais (juros, multa, etc.), pois incidentes obrigatoriamente pela falta de cumprimento da obrigação legal de recolhimento adequado e tempestivo dos tributos (Informativo nº 668/STJ). Quanto a incidência da agravante prevista no art. 12, do inciso I, da Lei nº 8.173/90, foi ela devidamente abordada no Acórdão, sendo certo que o montante fraudado justifica a majoração da pena, já que ele foi resultado conjunto das condutas delitiva praticada pelos embargantes que se revezaram na administração da empresa. (fl. 7263). In casu, o Tribunal de origem aplicou a causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, para um valor sonegado de 1 milhão de reais, considerando, além do principal, multa e acessórios, sem adentrar às teses de que o período era superior ao descrito na denúncia; de que o critério a ser adotado deveria ser o definido pela Fazenda Municipal ou Estadual e; o de que a responsabilidade de cada recorrente deveria ficar adstrita ao período em que constaram no contrato social, correspondente a sua gestão. Reforço que a não solução da questão sob essas três últimas argumentações conduz à ausência de prequestionamento e incidência da Súmula n. 211/STJ, ressaltando que o recurso especial não trouxe violação ao art. 619 do CPP, de forma que se pudesse devolver a matéria à nova apreciação do Tribunal de Justiça. Nesse sentido, "Embora o art. 1.025 do Código de Processo Civil/2015 admita a figura do prequestionamento ficto, somente é possível a incidência do referido dispositivo caso haja, no recurso especial, alegação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie" ( AgRg no REsp 1863948/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 28/5/2020). Ao mais, o aresto estadual não destoa da jurisprudência desta Corte de que "a causa de aumento de pena do grave dano à coletividade 'restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN' (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020), considerando-se, ainda, que 'O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa'" ( AgRg no REsp 1849662/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 13/10/2020). A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SÚMULA 284 DO STF. COMPARTILHAMENTO DE DADOS SIGILOSOS PELA RECEITA FEDERAL COM O MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. POSSIBILIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 990/STF ( RE 1.055.941 RG/SP). CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. TRIBUTO FEDERAL. VALOR SONEGADO. INCLUSÃO DE JUROS E MULTA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO. PRECEDENTES DO STJ. PENA PECUNIÁRIA. CAPACIDADE FINANCEIRA. REEXAME DE PROVA. 1. A Sexta Turma desta Corte, acolhendo voto do relator Ministro Nefi Cordeiro, deu provimento ao recurso especial para declarar a nulidade do acórdão condenatório, por negativa de prestação jurisdicional, pois, ao afastar a ilicitude da prova e prosseguir no julgamento do mérito pela aplicação da teoria da causa madura, deixou de pronunciar-se sobre as demais postulações defensivas deduzidas na fase de memoriais e ratificadas em contrarrazões, ante a prolação do édito condenatório, constituindo cerceamento de defesa. 2. Renovado o julgamento pelo Tribunal de origem, com a apreciação dos pontos objeto de determinação por esta Corte, não há falar em nova negativa de prestação jurisdicional, porquanto apreciadas, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, a afastar a tese de violação do art. 619 do CPP, de modo que não há "se confundir decisão contrária aos interesses da parte e negativa de prestação jurisdicional, nem fundamentação sucinta com ausência de fundamentação" (EDcl no AgRg nos EREsp 1.213.226/SC, Relator o Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 24/10/2016, DJe 22/11/2016). 3. Nos pontos em que o recorrente deixa de apontar, com precisão e clareza, o modo como o aresto atacado teria violado os dispositivos apontados, incide a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, por deficiência na fundamentação recursal, "na hipótese de alegação genérica de ofensa à lei federal, sem demonstração da efetiva ocorrência de violação dos dispositivos legais apontados como malferidos" ( AgRg no REsp 1466056/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014). 4. "O Supremo Tribunal Federal, em 04/12/2019, quando da análise do RE n. 1.055.941 RG/SP, sob o rito de Repercussão Geral, concluiu que é constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional" ( HC 500.470/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021). 5. A causa de aumento de pena do grave dano à coletividade "restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020), considerando-se, ainda, que "O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" ( AgRg no REsp 1849662/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020). 6. Quanto à fixação da pena pecuniária, o acórdão considerou a situação financeira do réu e o montante sonegado, de modo que a desconstituição das premissas fáticas do acórdão para apurar a situação econômica do réu implicaria revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 7. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 1872939/RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, DJe 17/12/2021). Por fim, as apontadas divergências jurisprudenciais restaram afastadas pelas argumentações acima expostas, em razão da incidência das Súmulas ns. 83/STJ, 7/STJ e 211/STJ. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de abril de 2022. JOEL ILAN PACIORNIK Relator
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR XXXXX-32.2017.4.04.7000 PR XXXXX-32.2017.4.04.7000