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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_729345_fed4b.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 729345 - SP (2022/0073191-0)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO DANILO CAETANO SILVESTRE TORRES - SP306373

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : ALISSON DE OLIVEIRA CARES (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria

Pública em favor de ALISSON DE OLIVEIRA CARES contra acórdão proferido pelo

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. XXXXX-45.2021.8.26.0540.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, 5

anos de reclusão , em regime fechado , mais pagamento de 500 dias-multa, pela prática

do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/006 (fls. 45-49).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de

origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, consoante voto

condutor do v. acórdão de fls. 53-58.

Dai o presente writ , onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de

constrangimento ilegal na negativa de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de

Drogas e fixação do regime mais gravoso.

Para tanto, alega bis in idem na utilização da quantidade drogas em mais de

uma fase da dosimetria.

Requer, assim, a concessão da ordem para que seja "[...] aplicado o privilégio

previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e fixar o regime inicial ABERTO, com

fundamento no artigo 33, §2º, alínea c do Código Penal, substituindo ao final a pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do artigo 44 do Código

Penal." (fl. 3).

O pedido liminar foi indeferido às fls. 61-62.

Informações prestadas às fls. 66-67.

O Ministério Público Federal, às fls. 87-89, manifestou-se pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PENA DEVIDAMENTE FIXADA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM." (fl. 87).

É o relatório.

Decido .

A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso próprio ( v.g. : HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio , DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli , DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Relª. Minª. Rosa Weber , DJe de 13/5/2014).

As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado ( v.g. : HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma , Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze , DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 4/6/2014).

Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso especial, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão

da ordem de ofício.

Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus .

Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada

para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento

deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso

concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de

inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 1º/8/2017).

Para melhor delimitar a controvérsia, destaco o seguinte excertos do v. acórdão impugnado, quanto aos temas (fls. 55-56, grifei):

" Verificou-se a presença das circunstâncias judiciais consideradas na r. sentença para a adequada elevação da pena- base em fração de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, uma vez que estritamente observados os critérios autorizadores do artigo 42 da Lei de Drogas, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas, bem como do artigo 59 do Código Penal, sopesando-se, inclusive, as circunstâncias do delito.

Nesse sentido:

Nos casos de tráfico de entorpecente, a fixação da pena obedecerá aos critérios estabelecidos no art. 59 do CP, entre eles os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, razão pela qual se admite a fixação da pena-base acima do mínimo legal, se houve apreensão de grande quantidade de droga” (STJ, HC 11.235-SP, 5ª T., j. 16-3-2000, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 17-4-2000, RT 783/594).

Em seguida, diante das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, a pena do apelante retornou ao patamar mínimo, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Realmente descabida a aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, já que não pode Alisson ser considerado como traficante ocasional, uma vez que, levando-se em conta as circunstâncias do delito e sua confissão, ficou suficientemente demonstrado que ele se dedicava à atividade criminosa. Importante ressaltar que em suas informações sobre a vida pregressa, declarou-se desempregado (fls. 12), de forma que não haveria razão ou condição econômica para manter guardada a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, sinalizando, assim, que se dedicava e fazia do exercício da traficância seu meio de subsistência.

Nesta esteira, certo é que, para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é indispensável que o réu seja

primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Não resta dúvida de que tal causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente punível.

Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício.

A causa de redução deve ser aplicada em caráter excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que os envolvidos vieram a cometer o ato como um desvio de conduta, e não de modo contumaz e habitual como no caso dos autos, onde se verificou que Alisson, sem dúvida nenhuma, dedica-se à atividade criminosa ."

A defesa alega que houve violação à proibição do bis in idem, uma vez que a quantidade da droga foi utilizada na primeira fase da dosimetria para exasperar a penabase e na terceira para afastar a minorante.

Ocorre, que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no

artigo 59 do estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a

personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Por outro lado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois

terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Contudo, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o

quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na

definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

Neste ponto , vale consignar que, por ocasião do julgamento do ARE n.

666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria

referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento

segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. O julgado recebeu a seguinte ementa:

"1.Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência" (ARE n. 666.334 RG/AM, Tribunal Pleno , Rel. Min. Gilmar Mendes , DJe de 6/5/2014).

Logo, cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a

quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorálas na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para

afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as

fases, sob pena de bis in idem.

Ressalte-se que a col. Suprema Corte preocupou-se em evitar a dupla

valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Nessa linha, destaco:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DA JULGADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (ART. 33, §§ 2º E 3º, E ART. 44, INCISO III, AMBOS DO CP, E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). DETRAÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo

orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. O aumento da pena-base em 1/3, com base na quantidade dos entorpecentes apreendidos e nos maus antecedentes, mostra-se razoável. A quantidade de drogas é fundamentação idônea e está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, que prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP.

3. Os fundamentos utilizados pelo Magistrado sentenciante para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de drogas apreendidas, está em consonância com o entendimento desta Corte. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus.

4. A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem.

Trata-se de hipótese diversa daquela discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).

[...]

Habeas corpus não conhecido" (HC n. 348.043/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe de 1º/2/2017).

Pela leitura do excerto acima transcrito, observa-se que a pena-base da paciente afastou-se do mínimo legal com base na quantidade das drogas apreendidas,

fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Por outro lado, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do

tráfico privilegiado, consubstanciada não só na quantidade de drogas , mas também nas

demais circunstâncias em que ocorreu a apreensão dos entorpecentes, tudo evidenciando que o acusada se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida .

Desse modo, repito , a majoração da pena-base está fundada na quantidade de

drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem.

Nessa linha:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM QUE O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 666.334/AM, preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Assim, nada impede que a quantidade e a nocividade da droga justifiquem a exasperação da pena-base e constitua elemento de convicção para concluir que o acusado se dedica a atividades criminosas.

2. Não há bis in idem quando o Tribunal a quo mantém a pena-base acima do mínimo em razão da quantidade da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do acusado a atividade criminosa, que foi evidenciada pela quantidade da droga apreendida (24.970g de maconha).

3. Agravo regimental não provido" (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma , de minha relatoria, DJe de 28/4/2017, grifei).

Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de

qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do writ .

P. e I.

Brasília, 11 de abril de 2022.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1465868027/habeas-corpus-hc-729345-sp-2022-0073191-0/decisao-monocratica-1465868061

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