Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS XXXXX RS 2017/XXXXX-6 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 56.134 - RS (2017/XXXXX-6)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

RECORRENTE : ROBERTO TONETTO

ADVOGADO : GAMAL HASAN AWAD E OUTRO (S) - RS043603

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

INTERES. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - "AMICUS CURIAE"

PROCURADORA : YASSODARA CAMOZZATO E OUTRO (S) - RS028743

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ABONO DE PERMANÊNCIA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. SEGURADO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. CONDIÇÕES. OBSERVÂNCIA.

1. A jurisprudência do STF concluiu que, uma vez preenchidos os requisitos para o recebimento do abono de permanência, esse direito não pode estar condicionado a outra exigência. (RE 648.727 AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 2-6-2017, 1ª T, DJE de 22-6-2017).

2. A Orientação Normativa n. 02/2009 do Ministério da Previdência Social não poderia criar condições para o pagamento do abono que fossem além dos requisitos já previstos na Constituição.

3. Hipótese em que o referido ato normativo, quando fala em critério para definição da data de ingresso no serviço público (art. 70), o faz tão somente para verificação do direito de opção do segurado pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69 (requisitos para aposentadoria integral), não abarcando a situação daqueles que atendem as condições para aposentadoria proporcional (art. 67, caso do segurado recorrente).

3. Recurso ordinário provido. Concessão da ordem em mandado de segurança.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança para conceder a ordem, anulando o ato praticado pela impetrada que tornou sem efeito, a partir de 2017, o

Superior Tribunal de Justiça

pagamento de abono permanência em favor do impetrante, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região), Benedito Gonçalves (Presidente), Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 22 de fevereiro de 2022 (Data do julgamento).

MINISTRO GURGEL DE FARIA

Relator

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 56134 - RS (2017/XXXXX-6)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

RECORRENTE : ROBERTO TONETTO

ADVOGADO : GAMAL HASAN AWAD E OUTRO (S) - RS043603

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

INTERES. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - "AMICUS CURIAE"

PROCURADORA : YASSODARA CAMOZZATO E OUTRO (S) - RS028743

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ABONO

DE PERMANÊNCIA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO.

SEGURADO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL.

CONDIÇÕES. OBSERVÂNCIA.

1. A jurisprudência do STF concluiu que, uma vez preenchidos os

requisitos para o recebimento do abono de permanência, esse

direito não pode estar condicionado a outra exigência. (RE 648.727

AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 2-6-2017, 1ª T, DJE de 22-6-2017).

2. A Orientação Normativa n. 02/2009 do Ministério da Previdência

Social não poderia criar condições para o pagamento do abono que

fossem além dos requisitos já previstos na Constituição.

3. Hipótese em que o referido ato normativo, quando fala em

critério para definição da data de ingresso no serviço público (art.

70), o faz tão somente para verificação do direito de opção do

segurado pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69 (requisitos para

aposentadoria integral), não abarcando a situação daqueles que

atendem as condições para aposentadoria proporcional (art. 67, caso

do segurado recorrente).

3. Recurso ordinário provido. Concessão da ordem em mandado de

segurança.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto contra acórdão do Tribunal

de Justiça do Rio Grande do Sul, assim ementado (e-STJ fl. 862):

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Optando o impetrante pela estreita via do mandado de segurança, deverá estar ciente da necessidade de demonstrar a existência de direito líquido e certo e a sua ameaça, a teor do art. 1º da Lei nº 12.016/09.

2. O abono de permanência concedido, com base no artigo 40, § 19, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 41/2003, é parcela pecuniária correspondente ao valor da contribuição previdenciária paga aos servidores que, embora preenchidos os requisitos para inativação, optam em permanecer em serviço até o momento da jubilação compulsória.

3. O art. 70 da Orientação Normativa nº 02/2009 do Ministério da Previdência Social estabelece que na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas.

4. Pretensão de enquadramento na hipótese do art. 67 da aludida orientação normativa que não subsiste, ante a interrupção do serviço público prestado anteriormente à entrada em vigor da EC 41/2003, não se aplicando as regras para aposentadoria previstas na EC 20/98.

5. Hipótese em que, para fins de apuração dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria, deve ser considerada a data mais antiga dentre as ininterruptas, como efetivamente prevê a Orientação Normativa nº 02/2009, ou seja, a data do ingresso no serviço público atual em 15.12.2004.

6. Ausência de direito líquido e certo violado.

SEGURANÇA DENEGADA.

Sustenta o impetrante, em resumo, que: a) não se aplica, ao seu

caso, a norma do art. 70 da Orientação Administrativa 02/2009, do Ministério da

Previdência Social, porque reservada às hipóteses de aposentadoria integral previstas nos

arts. 68 e 69 do mesmo diploma, quando, na realidade, fez jus ao abono porque

completou os requisitos para aposentadoria prevista em outro dispositivo (o art. 67); b) já

estava percebendo regularmente o abono, quando foi ilegalmente revogado, devendo este

último ato ser anulado.

Em contrarrazões, o recorrido defende, em suma, a aplicação do art.

70 da Orientação Administrativa 02/2009 do Ministério da Previdência Social. Sustenta

que, para fins de apuração dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria, deve

ser considerada a data mais antiga dentre as ininterruptas, ou seja, a data do ingresso no

serviço público, que, no caso do impetrante, foi em 15/12/2004, e não em 1993, como

considerado no ato tornado sem efeito (e-STJ fls. 993/1.003).

Parecer do MPF, às e-STJ fls. 1.014/1.017, pelo não provimento do

recurso.

Preliminarmente, transcrevo parte da fundamentação do acórdão

impugnado, que bem situa o contexto fático dos autos:

Depreende-se dos autos que ao impetrante foi concedido abono de permanência em 04.11.2015 por ter completado os requisitos para aposentadoria voluntária em 04.09.2014, conforme documento de fl. 73.

Em 31.03.2017, após cientificação e oportunização ao contraditório ao servidor, restou tornada sem efeito a portaria de concessão do abono de permanência (fl. 276), a contar de 09.03.2017.

Referida decisão lastreou-se no art. 70 da Orientação Administrativa SPS nº 02/2009 do Ministério da Previdência Social, que assim dispõe:

Art. 70. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. (e-STJ fl. 869/870)

Observa-se que a Corte de origem considerou, com amparo no

supracitado art. 70, que o vínculo mais antigo do servidor impetrante, antes da solução de

continuidade no serviço público, teria ocorrido em dezembro de 2014. Com isso, segundo

o órgão originário, ele não faria jus às regras de transição da mencionada Orientação

Administrativa n. 02/2009, do Ministério da Previdência Social, atinentes à aposentadoria

integral (arts. 68 e 69).

Ocorre que, conforme corretamente defendido pelo recorrente, o

abono estava lhe sendo pago não porque teria preenchido os requisitos para se aposentar

integralmente (art. 68 e 69 da Orientação Administrativa n. 02/2009), mas porque atendeu

as condições para se aposentar voluntariamente com proventos proporcionais (art. 2º, §

5º, da EC n. 41/2003 e art. 67 da Orientação Administrativa n. 02/2009).

É essa a conclusão a que se chega da leitura do documento juntado

às e-STJ fls. 75/83 dos autos, em especial do início da e-STJ fl. 78.

A redação do artigo constitucional que previa o direito ao abono na

época dos fatos narrados na inicial era a seguinte:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/2003) (...)

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/2003)

O abono, portanto, em caráter geral, foi criado para contemplar os

servidores que, podendo se aposentar voluntariamente (art. 40, III, a), permaneciam em

atividade no serviço público.

Em regra, essa previsão constitucional contemplava as

aposentadorias voluntárias com proventos integrais. Porém, a mesma Emenda

Constitucional que criou a vantagem (EC n. 41/2003) previa ainda norma de transição

(art. 2º) para os servidores que teriam ingressado no serviço público antes de 1998,

facultando a possibilidade de concessão de aposentadoria voluntária com proventos

proporcionais. E, para esses, também continha norma especial que garantia o pagamento

do abono.

Vejamos:

Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.

§ 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção :

I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005; II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006.

§ 2º Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo.

§ 3º Na aplicação do disposto no § 2º deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto no § 1º deste artigo.

§ 4º O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação daquela Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério, observado o disposto no § 1º.

§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

§ 6º Às aposentadorias concedidas de acordo com este artigo aplica-se o disposto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal (Grifos acrescidos).

No particular, como adiantado, verifica-se que o recorrente se encontrava na hipótese normativa prevista nesse último dispositivo transcrito, porque teria reunido as condições para se aposentar voluntariamente com proventos proporcionais segundo as normas especiais (art. 2º, § 5º, da EC n. 41/200 e art. 67 da Orientação Administrativa n. 02/2009).

A jurisprudência do STF concluiu que, uma vez preenchidos os requisitos para o recebimento do abono de permanência, esse direito não pode estar condicionado a outra exigência. (RE 648.727 AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 02/06/2017, 1ª T, DJe de 22/06/2017).

Constata-se, pois, que a Orientação Normativa n. 02/2009 do Ministério da Previdência Social, de plano, não poderia criar condições para o pagamento do abono que fossem além dos requisitos já previstos na Emenda Constitucional que criou a vantagem.

Mais ainda: a referida orientação, quando fala em critério para definição da data de ingresso no serviço público (art. 70), o faz tão somente para verificação do direito de opção do segurado pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69 (requisitos para aposentadoria integral). Isto é, nem sequer o comando normativo abarca a situação daqueles que atendem as condições para aposentadoria proporcional (art. 67, caso do segurado recorrente).

Para as hipóteses do art. 67 da ON n. 2/2009, bastaria que o servidor, tendo atendido os demais requisitos (condição incontroversa – e-STJ fls. 75/83), tivesse ingressado por concurso público de provas ou de provas e títulos em cargo efetivo na administração pública direta, autárquica e fundacional, da União, dos Estados do Distrito Federal ou dos Municípios até 16 de dezembro de 1998, sendo este o caso do impetrante.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para CONCEDER A ORDEM, anulando o ato praticado pela impetrada que tornou sem efeito, a partir de 2017, o pagamento de abono permanência em favor do impetrante.

Condeno a parte ré ao pagamento dos atrasados, correspondentes às parcelas do abono de permanência vencidas entre a data de impetração deste mandado de segurança e a do restabelecimento da vantagem ou a da aposentadoria compulsória do recorrente, o que ocorrer primeiro (restabelecimento ou aposentadoria).

Os atrasados deverão se sujeitar aos seguintes encargos: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Custas ex lege.

Sem condenação em honorários ( Súmula 105 do STJ).

É como voto.

Superior Tribunal de Justiça S.T.J

Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2017/XXXXX-6 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 56.134 / RS

Números Origem: 00 XXXXX20178217000 70073238834 XXXXX20178217000

PAUTA: 22/02/2022 JULGADO: 22/02/2022

Relator

Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS

Secretária

Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ROBERTO TONETTO

ADVOGADO : GAMAL HASAN AWAD E OUTRO (S) - RS043603

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

INTERES. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - "AMICUS CURIAE"

PROCURADORA : YASSODARA CAMOZZATO E OUTRO (S) - RS028743

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO -Servidor Público Civil - Sistema Remuneratório e Benefícios - Abono de Permanência

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr. GUILHERME GONZALES REAL, pela parte INTERES.: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança para conceder a ordem, anulando o ato praticado pela impetrada que tornou sem efeito, a partir de 2017, o pagamento de abono permanência em favor do impetrante, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região), Benedito Gonçalves (Presidente), Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.