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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-HC_727832_1c538.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 727.832 - SP (2022/0065435-4)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

AGRAVANTE : JONATHAN OLIVEIRA GIMENEZ

ADVOGADO : JADE YASMINE GARCIA PAIANO - SP341025

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS UTILIZADAS PARA MODULAR O REDUTOR DE PENA. REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator não representa violação ao princípio da colegialidade, como aponta a defesa do agravante, pois está autorizada pelo art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte. Tal entendimento foi consolidado pela jurisprudência deste Tribunal no enunciado n. 568 da Súmula, aplicável ao caso, mutatis mutandis. Ademais, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados à análise do Órgão Colegiado por meio do controle recursal, via interposição de agravo regimental, como foi feito na espécie.

2. Na identificação do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, a modulação do redutor do tráfico privilegiado, em razão da diversidade, quantidade e nocividade das drogas apreendidas, justifica o recrudescimento do regime prisional inicial. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

Superior Tribunal de Justiça

negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 29 de março de 2022 (Data do Julgamento)

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 727.832 - SP (2022/0065435-4)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

AGRAVANTE : JONATHAN OLIVEIRA GIMENEZ

ADVOGADO : JADE YASMINE GARCIA PAIANO - SP341025

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto por JONATHAN OLIVEIRA

GIMENEZ contra decisão monocrática de minha lavra, pela qual não conheci da impetração.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de

jurisdição, às penas de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime prisional inicialmente

semiaberto, e 250 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006.

A defesa interpôs recurso de apelação, o qual teve o provimento denegado

pelo Tribunal a quo, por acórdão assim ementado:

EMENTA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) APELOS DEFENSIVOS BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E REDUÇÃO DAS PENAS E DA TERCEIRA INTERESSADA PELA LIBERAÇÃO DO VEÍCULO AUTOMOTOR.

MÉRITO MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA BEM DEMONSTRADAS PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI QUE MERECEM PRIMAZIA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO CORROBORADOS AQUI POR PROVA PERICIAL ADEMAIS IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO CONDENAÇÕES MANTIDAS.

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ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA A RECONDUZIR AS PENAS DO ACUSADO AO MÍNIMO LEGAL ENQUANTO COMPENSADA INTEGRALMENTE COM A CONFISSÃO DA ACUSADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS, CONCEDIDA A BENESSE AO NÃO REINCIDENTE, EM GRAU INTERMEDIÁRIO REGIME PRISIONAL FECHADO A REINCIDENTE E SEMIABERTO PARA O PRIMÁRIO DESCABIDA A APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO E INDEFERIDA A SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU “SURSIS” POSSIBILIDADE DE LIBERAÇÃO DO AUTOMOTOR EM FAVOR DA SUA LEGÍTIMA PROPRIETÁRIA, UMA VEZ QUE NÃO COMPROVADA SUA PARTICIPAÇÃO NO ILÍCITO OU, AO MENOS, CIÊNCIA DA UTILIZAÇÃO DO BEM NA PRÁTICA DOS ILÍCITOS RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS E PROVIDO O DA TERCEIRA INTERESSADA.

Na presente impetração, a defesa sustenta haver constrangimento ilegal,

porquanto o Tribunal a quo não apresentou fundamentação idônea para justificar a aplicação

de regime inicial mais gravoso que a pena inferior a 4 anos comporta. Argumenta ser cabível a

aplicação de regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e 3º, do Código

Penal e dos enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Diante disso, pede, liminarmente e no mérito, a fixação de regime prisional

inicialmente aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ademais, sem apresentar razões para tanto, requer, subsidiariamente, a redução da pena.

No agravo regimental (e-STJ fls. 77/84), o agravante argumenta que o

julgamento da impetração por decisão monocrática viola o princípio da colegialidade. Quanto

ao regime prisional inicialmente fixado, reitera os fundamentos apresentados na exordial e

pede, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso pelo

Colegiado da Quinta Turma desta Corte.

É o relatório.

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AgRg no HABEAS CORPUS Nº 727.832 - SP (2022/0065435-4)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

A despeito dos argumentos apresentados pela defesa, permanecem

incólumes os fundamentos da decisão agravada.

Inicialmente, a prolação de decisão monocrática por ministro relator não

viola o princípio da colegialidade, como sugere a defesa do agravante, pois está autorizada

pelo art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte. Tal entendimento foi, inclusive,

consolidado pela jurisprudência deste Tribunal no enunciado n. 568 da Súmula do STJ,

aplicável ao caso, mutatis mutandis. Ademais, os temas decididos monocraticamente sempre

poderão ser levados à análise do Órgão Colegiado por meio do controle recursal, via

interposição de agravo regimental, como nesta oportunidade.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE CONCUSSÃO (POR QUARENTA VEZES), NA FORMA CONTINUADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 932, III, CPC. ART. 34, XVIII, A, E XX, DO RISTJ. DOSIMETRIA. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O art. 932, III, do CPC, estabelece como incumbência do Relator 'não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida'. Na mesma linha, o RISTJ, no art. 34, inc. XVIII, 'a' e XX, dispõe, respectivamente, que o relator pode decidir monocraticamente para 'não conhecer do recurso ou pedido inadmissível, prejudicado ou daquele que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida', bem como 'decidir o habeas corpus quando for manifestamente inadmissível, intempestivo, infundado ou improcedente, ou se

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conformar com súmula ou jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal ou as confrontar' (grifei).

II - No que se refere ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, 'fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito'. De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF prelecionam, respectivamente, que 'a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada' e 'a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea'.

III - No caso dos autos, contudo, a instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base acima do mínimo legal, por terem sido desfavoravelmente valoradas circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o que permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.

IV - O agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Agravo regimental desprovido ( AgRg no HC 503.450/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º, 'C', DO CP. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTO IDÔNEO. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. 'Não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea 'b', do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que permite ao relator negar provimento ao recurso quando a pretensão recursal esbarrar em súmula do STJ ou do STF, ou ainda, em jurisprudência dominante acerca do tema'

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( AgRg no AREsp 915.701/SP, minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 16/09/2016).

[...]

3. Agravo regimental a que se nega provimento ( AgRg no AREsp XXXXX/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 01/08/2017).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. SUM. 568/STJ. RECEPTAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO. CONHECIMENTO SOBRE A ORIGEM ILÍCITA DO VEÍCULO APREENDIDO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, nos termos da Súmula n. 568 desta Corte, 'o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema'.

Ademais, o julgamento colegiado do recurso pelo órgão competente supera eventual mácula da decisão monocrática do relator.

[...]

3. Agravo regimental desprovido ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, desta Relatoria, DJe 01/08/2017).

Ademais, busca o agravante a fixação de regime prisional inicialmente aberto

e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Quanto ao regime prisional inicialmente aplicado, o Tribunal a quo manteve a

aplicação do regime prisional inicial semiaberto aos seguintes fundamentos:

E o regime inicial de cumprimento escolhido para Mayara fechado, era o único cabível na hipótese, ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei nº 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.

Embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei de Crimes Hediondos ( HC nº 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em

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14.6.2012), importa consignar que o que lá se decidiu foi que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal.

Contudo, nos casos de tráfico, como já se decidiu recentemente, embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3º do artigo 33 do Código Penal ( HC nº 313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).

Quanto a Jonathan, para quem foi fixado o regime semiaberto, pois beneficiado com o redutor em grau intermediário, nada se altera, uma vez que de acordo com os termos do HC 596.603, julgado pelo e.

STJ, sem falar que o regime mais brando não se mostra recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.

Fato é que a conduta penal aqui apurada é grave, a par de provocar desassossego à sociedade, ocasionando sérios problemas de saúde pública, sem falar na personalidade distorcida e ousada dos acusados, que praticavam o delito abertamente, sem qualquer preocupação com a vigilância policial ou delação de terceiros, restando amplamente beneficiado Jonathan com a fixação do regime intermediário, com o que se conformou a acusação (acórdão e-STJ - fls. 50/51).

No caso, a fixação de regime prisional inicialmente semiaberto ocorreu em

razão da gravidade concreta da conduta (5 tijolos e 2 porções de maconha - totalizando

4.589,03 gramas), tanto que o redutor foi aplicado em fração inferior à máxima, o que justifica

a fixação do referido regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do

Código Penal e da jurisprudência desta Corte.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA A FIXAÇÃO DAS PENAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE PARA FIXAR A PENA-BASE E DA DIVERSIDADE PARA MODULAR A MINORANTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO

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PRIVILÉGIO NA FRAÇÃO MÍNIMA COM BASE NA DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. DESPROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO APLICADA. CORRÉU EM IDÊNTICA SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 580 DO CPP. PENAS REDIMENSIONADAS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. INVIABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. Precedentes.

3. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral ( ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

4. Hipótese em que os fundamentos utilizados na origem para exasperar a pena-base - quantidade de entorpecentes - e para modular o redutor - diversidade das drogas - são idôneos e distintos, motivo pelo qual não há falar em ilegalidade na consideração dessas circunstâncias ou em bis in idem. Precedentes.

5. Por outro lado, revela-se desproporcional a redução mínima operada na origem, por oportunidade da aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com base apenas na diversidade das drogas apreendidas.

6. "No caso de concurso de agentes [...], a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros" (art. 580 do CPP).

7. Hipótese em que o corréu encontra-se na mesma situação fático-processual do paciente, pois é primário, o desvalor das circunstâncias judiciais é comum e a única distinção entre eles é o fato de ter sido contemplado com a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual a ilegalidade ora aferida lhe aproveita.

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diversidade de entorpecentes constitui fator suficiente para o recrudescimento do regime prisional e para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Precedentes.

9. No caso, emboras as penas tenham sido reduzidas para patamares que não excedem 4 anos de reclusão, fica mantido o regime inicial semiaberto e nego a substituição, com base na quantidade dos entorpecentes apreendidos.

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas do paciente e do corréu, mantidos os demais termos das condenações ( HC 488.755/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/3. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PENA TOTAL INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E RÉ PRIMÁRIA. REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA LESIVA DOS ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA PREVISTO NO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL - CP. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06).

3. In casu, o Tribunal a quo fixou o patamar da redução em 1/3 com base em elementos concretos extraídos dos autos, evidenciados pela quantidade, variedade e natureza lesiva das drogas apreendidas - total de 67 porções de crack pesando 16,4g; 7 porções de maconha pesando 98,7g e 38 porções de cocaína

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pesando 32,3g (fl. 30) -, tudo a indicar uma maior reprovabilidade da conduta da paciente.

4. A a reforma do entendimento consignado pela Corte Estadual no que se refere ao quantum de redução aplicado constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

5. Nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta nos arts. 33, §§ 2º e e 59, ambos do Código Penal - CP, em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determinam a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Na hipótese dos autos, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos, permitem, em tese, a fixação do regime aberto, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como em consonância com esta egrégia Quinta Turma .

6. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito, nos termos do artigo 44, inc. III, do CP, devida natureza lesiva dos entorpecentes apreendidos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto para o início de cumprimento de pena da paciente ( HC 479.870/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 01/03/2019).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

2. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade do paciente na prática delitiva ou ser integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida - 268 gramas de maconha - não se mostra excessiva, por si só, para

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impedir a concessão do benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/3, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei.

3. Embora o acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantidade da substância apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. Agravo regimental desprovido ( AgRg no HC 478.454/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 13/02/2019).

Referente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos, o Juízo de 1º grau afastou a aplicação do art. 44 do Código Penal por sua

inadequação ao caso concreto, considerada a quantidade de droga apreendida. Tal

entendimento está em consonância com o disposto no art. 44, III, do Código Penal, não

havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO RECOMENDAM A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NO REGIME PRISIONAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.

2. No presente caso, em atenção ao art. 33, §§ 2º e , do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 2 anos e 6 meses de reclusão, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 88,02g de cocaína - justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, e a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

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3. Tendo a pena sido fixada em patamar inferior a 4 anos, a detração não repercute no regime inicial de cumprimento da reprimenda, que foi adotado em razão da gravidade concreta da conduta.

4. Agravo regimental desprovido ( AgRg no HC 664.158/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DAS DROGAS. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

3. Hipótese em que, embora o Tribunal a quo tenha se valido da quantidade de drogas - 14 buchas de cocaína (5,30g) e um invólucro plástico contendo 35 pedras de crack (12g) - para fixar o patamar de redução em 1/6, à míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente e considerando sua primariedade e seus bons antecedentes, tenho como suficiente a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, atento aos vetores do art. 42 da referida lei.

4. O regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva de 2 anos e 6 meses de reclusão, diante da valoração negativa da quantidade da droga apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

5. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade, da variedade e da natureza das drogas apreendidas

Superior Tribunal de Justiça

(art. 44, III, do CP).

6. Agravo regimental desprovido ( AgRg no HC 562.200/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020).

Assim, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na

jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, de forma que

não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2022/0065435-4 HC 727.832 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: XXXXX20198260583 2019002842

EM MESA JULGADO: 29/03/2022

Relator

Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. MÔNICA NICIDA GARCIA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : JADE YASMINE GARCIA PAIANO

ADVOGADO : JADE YASMINE GARCIA PAIANO - SP341025

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : JONATHAN OLIVEIRA GIMENEZ

CORRÉU : MAYARA CRISTINA MARQUES BEM

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e

Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : JONATHAN OLIVEIRA GIMENEZ

ADVOGADO : JADE YASMINE GARCIA PAIANO - SP341025

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1466763435/agravo-regimental-no-habeas-corpus-agrg-no-hc-727832-sp-2022-0065435-4/inteiro-teor-1466763625

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