Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1985765 SP 2022/0040336-9 - Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1985765 - SP (2022/0040336-9)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO : IMPERIO DOS METAIS COMERCIAL EIRELI

ADVOGADOS : WANESSA MONTEZINO - SP242713 CRISTIANE GALINDO DA ROCHA - SP222831

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO E PROPORÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. EXTENSÃO DO PEDIDO E DO JUÍZO DE PROCEDÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no qual alega violação dos arts. 85, §§ 4º e 8º, e 86 do CPC/2015, sustentando a necessidade de alteração dos honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% do valor da causa, porquanto, tratando-se de sentença ilíquida, não há certeza quanto à base de cálculo a ser considerada para o cálculo dos honorários, bem como a necessidade de observância da regra da apreciação equitativa e da sucumbência recíproca.

Contrarrazões apresentadas por IMPÉRIO DOS METAIS COMERCIAL EIRELI, nas quais pede, preliminarmente, o não conhecimento do recurso e, no mérito, seu desprovimento (fls. 454/461).

É o relatório. Decido.

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ).

A parte autora postulou “a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos, bem como daqueles eventualmente recolhidos no curso da demanda, ou à declaração do direito à compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil” e deu, à causa, em dezembro de 2017, o valor de R$ 511.548,76.

O TRF4 decidiu: “Mantida a condenação da União Federal em honorários advocatícios fixados na r. sentença nos moldes do artigo 85, § 3º, do NCPC, no percentual mínimo previsto nos incisos I a V, sobre o valor atualizado da causa, conforme § 4º, inciso III, do mesmo artigo. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que, embora a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706, o objetivo principal da ação era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e esta foi concedida” (fl. 416).

Do que se observa, a pretensão deve prosperar.

No Recurso Extraordinário 593.849/MG, o Supremo Tribunal Federal fixou tese segundo a qual “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201).

E a ata de julgamento noticiou: “o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento , tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte”. A ata foi publicada em 26/10/2016.

Em sede de embargos de declaração, ficou esclarecido que os efeitos da tese se dariam “ a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada [acórdão do RE 593.849] devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento ”.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em dezembro de 2017, depois, portanto, da publicação da referida ata de julgamento ao julgamento e, por isso, deve-lhe ser aplica a modulação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Tratando-se de pretensão referente à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, possível aferir o valor da condenação e do proveito econômico, ainda que na fase de liquidação, razão pela qual o valor da causa não se revê adequado.

No contexto, forçoso reconhecer que o valor da causa não poderia ser o parâmetro arbitrado para firmar a base de cálculo dos honorários advocatícios, ainda mais fazendo-se referência aos percentuais do § 3º, que são aplicáveis somente sobre o valor da condenação ou do proveito econômico.

Guardadas as devidas peculiaridades, confiram-se:

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS. DECISÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DETERMINA A FIXAÇÃO DO PERCENTUAL APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. FATO QUE DEVE SER CONSIDERADO PELO JUÍZO DA LIQUIDAÇÃO NA DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL.

1. O acórdão embargado negou provimento ao Recurso Especial da Funasa, aplicando o entendimento adotado pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), que declarou inconstitucional a disciplina atribuída pelo art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, à correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública.

2. A embargante aponta omissão "quanto à necessidade de estipulação de novos honorários na fase recursal" (fl. 529, e-STJ).

3. Ocorre que, no caso, as instâncias ordinárias condenaram a embargada ao pagamento de honorários "em percentual incidente sobre o valor da condenação a ser fixado por ocasião da liquidação de sentença, na forma preconizada no inciso II, do § 4º, do art. 85 do CPC/2015" (fl. 90, e-STJ).

4. O referido dispositivo estabelece que, proferida sentença ilíquida nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a definição do percentual dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado. O objetivo da norma é evitar desproporção na fixação da verba honorária, que tem maior chance de acontecer enquanto não conhecida a base de cálculo.

5. Sendo esse o caso dos autos, não há como o STJ majorar honorários ainda não definidos, não apenas por impossibilidade lógica, mas também porque o art. 85, § 4º, II, do CPC/2015, deve ser observado, inclusive, na instância recursal.

6. O fato de a parte sucumbente ter insistido em sua pretensão, sem êxito no recurso interposto, deve ser considerado pelo Juízo da liquidação no momento em que for definir o percentual da verba honorária.

7. Embargos de Declaração rejeitados.

(EDcl no REsp 1785364/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 01/07/2021)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SER DEFINIDO EM LIQUIDAÇÃO. ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. PRECEDENTES.

1. Ausência de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, uma vez que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada, quando do julgamento dos embargos de declaração, no sentido de que, ainda que a apuração do proveito econômico da causa somente ocorra na fase de liquidação do julgado, o § 2º do art. 85 do CPC autoriza que os honorários sejam fixados desde já entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre ele. Não há que se falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o estabelecimento do montante relativo aos honorários advocatícios está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial, de modo que a definição do percentual dos honorários sucumbenciais deve ocorrer somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015.

3. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1878908/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 10/02/2021)

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. PERCENTUAL QUE SERÁ FIXADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que o estabelecimento do montante relativo aos honorários recursais está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial.

2. Desse modo, justifica-se a definição do percentual dos honorários

sucumbenciais somente quando da liquidação do julgado, de acordo com o art. 85, § 4º, II, da Lei 13.105/2015.

3. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC/2015, está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada quando não imposta.

4. Recurso Especial não provido.

(REsp 1844891/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019)

De outro lado, por óbvio, é possível, em tese, ocorrer a sucumbência mínima, notadamente em se tratando de repetição de indébito tributário e considerado o fato de a ação ter sido ajuizada após o julgamento do tema pelo Supremo Tribunal Federal, daí porque não está obstada, no caso, a observância da regra do art. 86 do CPC/2015.

Mutatis mutandis, vide:

AGRAVO INTERNO [...] SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS. VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 284/STF.

[...]

3. No julgamento do Recurso Especial n° 1.312.736/RS, sob o rito dos repetitivos, em modulação de efeitos do acórdão, foi reconhecida a obrigação de recálculo de benefício a cargo da entidade de previdência privada, condicionada à recomposição prévia e integral da reserva matemática pelo participante/assistido, motivo pelo qual não havia mora da referida entidade a justificar o pagamento de juros de mora desde a citação.

4. Diante da necessidade de prévia recomposição, pela parte autora, da reserva matemática, de um lado, bem como da pretensão contrária à modulação de efeitos adotada no REsp n° 1.312.736/RS defendida pela PREVI, de outro, o reconhecimento da sucumbência recíproca é medida que se impõe. Honorários fixados em percentual sobre o valor atualizado da causa, dado o caráter inestimável do proveito econômico.

[...]

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1906249/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] HONORÁRIOS. ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA.

1. Assiste razão às partes contrárias quando afirmam que houve sucumbência mínima, na forma do art. 86, parágrafo único, do CPC/2015.

2. Isso porque a nova capitulação do auto de infração trouxe uma redução de 99% (noventa e nove por cento) do valor da multa, devendo o Estado de Goiás ser condenado ao pagamento integral do ônus de sucumbência.

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 1680410/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 14/10/2020)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ACOLHIMENTO PARCIAL DE EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, QUANDO CONSTATADA SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. REGRA DO ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

[...]

3. A assertiva é apresentada de forma artificiosa, pois a prescrição foi apenas um dos fundamentos da objeção processual. Não se pode perder de vista - até porque o tema foi reiterado neste apelo nobre - que a empresa alegou nulidade das CDAs, visando à extinção integral do crédito tributário.

4. Nesse panorama global, inevitável reconhecer que o Tribunal de origem manteve a exigibilidade do valor de R$107.459,19, na demanda com vistas à recuperação de R$107.688,50, sendo evidente que a sucumbência da credora, de fato, foi mínima (R$229,31, que corresponde a 0,21% do quantum debeatur), justificando-se a aplicação do art. 86, parágrafo único, do CPC: "Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários".

5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1735727/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 14/11/2018)

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INEXISTÊNCIA.

[...]

3. Hipótese em que, diante do que foi acolhido, o comando de que a compensação aguarde o trânsito em julgado do acórdão, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional, constitui sucumbência de parte mínima do pedido, dando ensejo à aplicação do art. 86, parágrafo único, do CPC/2015: "se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá por inteiro, pelas despesas e pelos honorários."

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 39.382/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 23/06/2017)

Entretanto, em razão da necessidade de reexame fático-probatório, não compete a este Tribunal Superior arbitrar a verba honorária de sucumbência, devendo os autos retornarem para novo arbitramento.

Em tempo, a regra da apreciação equitativa não foi apreciada pelo órgão julgador a quo, não estando prequestionada.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, casso, em parte, o acórdão recorrido e determino o retorno dos autos ao TRF4 para que o órgão julgador decida, novamente, a respeito dos honorários advocatícios de sucumbência, observando-se, no que for pertinente, o regramento dos arts. 85, §§ 2º, 3º e 4º, e 86 do CPC/2015.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 11 de março de 2022.

Ministro Benedito Gonçalves

Relator