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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1950385 SP 2021/0228326-0

Publicação

DJ 10/03/2022

Relator

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1950385_7f1c2.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1950385 - SP (2021/0228326-0)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

RECORRENTE : ISMAEL FERREIRA DE SOUZA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO JULIANA DO VAL RIBEIRO - DEFENSORA PÚBLICA - SP291690

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por ISMAEL FERREIRA DE SOUZA com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal – CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJ em julgamento de apelação criminal n. 1514730-39.2020.8.26.0228.

Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, § 1º, do Código Penal – CP (furto), à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 46 dias-multa (fl. 211).

Recurso de apelação interposto pela Defesa foi parcialmente provido para reduzir a pena para 1 ano, 6 meses e 20 de reclusão (fls. 262/263).

Em sede de recurso especial (fls. 273/282), a Defesa apontou violação ao art. 61, II, alínea "j", do CP, porque o TJ manteve a incidência de agravante incabível. Afirma que para ensejar o aumento de pena por calamidade pública é necessário que exista nexo entre o cometimento da infração e a referida situação, o que não ocorreu na hipótese. Ressalta que o estado de calamidade decretado em virtude da pandemia do coronavírus em nada contribuiu ou facilitou a execução do delito.

Em seguida, a Defesa apontou violação ao art. 67 do CP, porque o TJ entendeu que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea. Afirma que, embora o recorrente seja múltiplo reincidente, é possível a compensação parcial entre as referidas agravante e atenuante.

Requer a redução da pena.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - MP

(fls. 288/297).

Admitido o recurso, em parte, no TJ (fls. 300/301) os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF,

este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 310/313).

É o relatório.

Decido.

Sobre a violação ao art. 61, II, alínea "j", do CP, o TJ manteve o aumento da

pena nos seguintes termos do voto do relator (grifo nosso):

"Cumpre registrar que:

- não se há falar em afastamento da agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do estatuto repressivo, pois 'é cediço que desde que o início da pandemia causada pelo vírus SARS-CoV-2 (Covid-19) a comunidade enfrenta situação excepcional, com reflexos em todos os setores sociais, fato que ensejou o reconhecimento do estado de calamidade pelo Decreto Legislativo nº 6 de 2020. Assim, é dever das pessoas, em solidariedade ao próximo, numa demonstração de empatia, quando possível, se manter em isolamento social.

Entretanto, ISMAEL FERREIRA desconsiderou todas as orientações das autoridades de saúde pública e saiu às ruas para praticar crimes, o que certamente fez contando com a impunidade, em razão do reduzido número de pessoas circulando nas vias públicas e consequente redução da vigilância.

Notadamente, a vigência de uma situação de calamidade pública impõe a todos os integrantes da sociedade o dever social de mútua assistência, e, não por outra razão, o legislador deliberou punir com maior rigor o agente que se dispõe a cometer crimes enquanto perdurar a situação excepcional.

Assim, o reconhecimento da incidência da agravante genérica do artigo 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal, não decorre da discricionariedade do Julgador, mas de disposição legal que não pode ser afastada sob o argumento de que o estado de calamidade decretado em virtude da pandemia de COVID-19 em nada contribuiu ou facilitou a execução do delito' (contrarrazões, fls. 228/9);" (fls. 259/260)

Extrai-se do trecho acima que o TJ manteve a incidência da agravante relativa

ao estado de calamidade pública considerando que as restrições de circulação de

pessoas impostas pelas autoridades públicas teria facilitado o delito. Entretanto, o

acórdão não apresenta nenhum dado objetivo a respeito dessa facilitação e a

jurisprudência desta Corte entende que para a incidência da agravante é necessária a

demonstração de que o acusado se prevaleceu da situação de calamidade pública para

a prática do delito. Assim, a agravante deve ser afastada. No mesmo sentido, citam-se

precedentes (grifos nossos):

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO

MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. DECOTE DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA E A CONDUTA DO PACIENTE. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação.

- Ademais, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou entendimento no sentido de que o incremento da pena em fração superior a 1/6, em virtude da agravante da reincidência, demanda fundamentação específica. Precedentes.

- As instâncias de origem apresentaram fundamentação peculiar para o incremento da pena em fração superior a 1/6, qual seja, o fato de a reincidência do paciente ser específica. Entretanto, no julgamento do HC n. 365.963/SP (Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 23/11/2017) a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Precedentes.

- Desse modo, revela-se excessiva e desproporcional a adoção da fração de 1/4 para agravar a sanção do paciente pela agravante da reincidência, pois lastreada apenas no fato de ela ser específica, razão pela qual o quantum de aumento deve ser reduzido para a usual fração de 1/6.

- Em relação à agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, verifica-se que a sanção do paciente foi novamente exasperada em 1/6, porque os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública; Todavia, entendo que deve ser afastada a referida agravante, pois sua incidência pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva. Precedentes.

- In casu, não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente, razão pela qual essa agravante deve ser decotada.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 677.124/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL

ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIDA DA ORDEM QUE SE IMPÕE.

1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta.

2. Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico. Precedente.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 669.508/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021)

Sobre a violação ao art. 67 do CP, o TJ manteve o aumento da pena pela

agravante da reincidência, sem compensação com a atenuante da confissão, nos

seguintes termos do voto do relator (grifo nosso):

" - a admissão de responsabilidade pelo irrogado em Juízo (vide registro audiovisual) justifica a aplicação do artigo 65, inciso III, alínea d, do código substantivo.

Entretanto, referida confissão não prepondera: tratando-se de réu reincidente, ao dispor o Código Penal, em seu artigo 67, que “no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”, deu a conhecer a opção preferencial do legislador pelas circunstâncias de caráter subjetivo, em detrimento daquelas de caráter objetivo.

Compensam-se apenas grandezas iguais, não as que se encontram em níveis distintos. É o entendimento esposado por muitas Câmaras Criminais desta Corte, tal como verte por exemplo, no âmbito da Colenda Terceira, das Apelações Criminais nºs 0007743-58.2013.8.26.0664 (Comarca de Votuporanga, j. 08.04.14),0005939-64.2013.8.26.0564(Comarca de São Bernardo do Campo, j. 01.04.14),0012406-88.2013.8.26.0037(Comarca de Araraquara, j. 11.02.14), 0073283-88.2012.8.26.0114

(Comarca de Campinas, j. 20.02.2014) e 0003297-40.2011.8.26.0063 (Comarca de Barra Bonita, j. 25.03.14). No mesmo sentido, o entendimento do Pretório Excelso:

[...]

Assim, sopesando a confissão espontânea, as aludidas contumácias e o fato de o delito ter sido praticado em ocasião de calamidade pública, eleva-se a admoestação em 4/3 (quatro terços) ." (fls. 260/261)

Consoante o excerto acima transcrito, verifica-se que o TJ, embora tenha

reconhecido a confissão espontânea do réu, não compensou o aumento de pena

decorrente da agravante da reincidência com a referida atenuante por se tratar de

acusado multireincidente. No entanto, a jurisprudência do STJ entende ser cabível a

compensação parcial da reincidência com a confissão nos casos de réu com múltiplas

condenações aptas a configurar a agravante. Na hipótese, o recorrente possui 4

condenações, assim, uma delas deve ser compensada com a confissão e as demais

devem ser consideradas para aumento da pena na fração de 1/4, conforme

jurisprudência desta Corte em casos semelhantes, a saber:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE RESISTÊNCIA. ORDEM EFETIVADA POR GUARDAS MUNICIPAIS NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. HIPÓTESE DE CONFIGURAÇÃO DO DELITO. ATIPICIDADE AFASTADA. FLAGRANTE DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE NA ABORDAGEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE. CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. VEDADO O BIS IN IDEM. RÉU MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PROPORCIONALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O Código Penal, em seu art. 329, define como crime de resistência a conduta de: "Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio". Do teor do dispositivo, depreende-se

que a conduta prevista como crime se consuma quando o funcionário competente, ou quem lhe esteja prestando auxílio, efetua uma ordem legal e o agente opõe-se à execução do ato.

3. O artigo usa o termo "funcionário competente ou quem esteja lhe prestando auxílio". Assim, na hipótese, resta saber se os guardas municipais que deram a ordem de parada ao paciente se enquadram no termo em questão, ou seja, se eram funcionários competentes para determinar o ato ou se estavam prestando auxílio aos que o eram.

4. Sobre o tema, inegável reconhecer a legalidade do exercício do policiamento preventivo pela Guarda Municipal, seja com competência própria (prevista em decretos ou leis municipais), seja em auxílio à Polícia Militar. Portanto resta claro que os guardas municipais, no exercício de suas atribuições legais e no limite delas, podem dar ordens que, se não cumpridas, podem dar ensejo ao crime de resistência por parte do agente que as descumpriu.

5. A outra elementar do tipo penal de resistência a ser analisada no caso é a legalidade do ato a que se opõe o agente. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a legalidade da ordem de parada feita ao paciente, consignando que os guardas municipais "durante patrulhamento de rotina, visualizaram o réu e um outro indivíduo na posse do que lhes pareceu ser uma arma de fogo e uma sacola com objeto branco, fato que deu ensejo ao sinal de parada, evidentemente, com intuito de colaborar com a proteção da população local" (e-STJ, fl. 51).

6. Desta feita, constatada a legalidade do exercício do policiamento preventivo pelos guardas municipais e a legalidade da ordem de parada, não se visualiza, no caso, flagrante ilegalidade na condenação do paciente pelo crime de resistência, tendo em vista que se negou efetuar a parada. Outrossim, não se observa ilegalidade na condenação pelo crime de embriaguez ao volante, esta constatada, em flagrante delito, durante a abordagem feita pelos guardas municipais após o cometimento do crime de resistência.

7. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, bem como para configurar a agravante da reincidência, na segunda fase, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de múltiplas condenações transitadas em julgado, pode uma, desde que não sopesada na segunda etapa do procedimento dosimétrico, ser valorada como maus antecedentes.

8. No caso em testilha, sendo o réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão

espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

9. Na hipótese dos autos, em que pese terem sido considerados quatro títulos condenatórios para fins de reincidência, um deles foi compensado com a atenuante da confissão espontânea referente ao delito de embriaguez ao volante. Logo, subsistindo três condenações, mostra proporcional o aumento da pena em 1/4.

10. Quanto ao regime prisional, não obstante tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há que se falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Estatuto Repressor.

11. Writ não conhecido.

(HC 712.710/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO MANTIDO. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I - Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal, isto é, nos casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso.

II - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento no sentido da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência".

III - In casu, tratando-se de paciente multireincidente, com três condenações por crimes contra o patrimônio, não há que se falar em compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Nesse diapasão, o agravamento da pena na fração de 1/5 (um quinto), foi corretamente fundamentado pelo Tribunal a quo, em razão da multirencidência do paciente.

IV - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do

quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

V - Na hipótese, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente é reincidente e detém circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, "a", e parágrafo 3º do Código Penal.

Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.

(EDcl no AgRg no HC 588.675/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020)

Dessa forma, procedo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase, a pena-base foi aplicada no mínimo legal, ou seja, 1 ano de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, a pena é aumentada em 1/4 em razão da múltipla reincidência do réu, perfazendo 1 ano e 3 meses de reclusão e 12 dias multa. Na terceira fase foi reconhecida a causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do CP, motivo pelo qual a pena foi exasperada em 1/3, alcançando 1 ano e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa. Por fim, foi reconhecida a causa de diminuição relativa à tentativa, de modo que a reprimenda foi reduzida em 1/3, alcançando a reprimenda definitiva 1 ano e 3 meses de reclusão e 12 dias-multa.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento para afastar a agravante prevista no art. 61, II, alínea "j", do CP e compensar, parcialmente, a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda final para 1 ano e 3 meses de reclusão e 12 dias-multa.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 08 de março de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1466938413/recurso-especial-resp-1950385-sp-2021-0228326-0/decisao-monocratica-1466938549