Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 727485 SP 2022/0062830-6 - Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 727485 - SP (2022/0062830-6)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

IMPETRANTE : GABRIELA DALLA TORRE TREVIZAN

ADVOGADO : GABRIELA DALLA TORRE TREVIZAN - PR106441

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : LEONARDO DOS SANTOS PEDRO (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de

LEONARDO DOS SANTOS PEDRO apontando como autoridade coatora o Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500567-90.2019.8.26.0583).

Consta dos autos ter sido o paciente condenado à pena de 5 anos e 10

meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei

n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) – ante a apreensão de cerca de 13g (treze

gramas) de maconha e de 0,50g (cinquenta centigramas) de crack –, e à reprimenda de

4 meses de 24 dias de detenção, em regime semiaberto, como incurso nos arts. 129 e

329, ambos do Código Penal (lesão corporal e resistência). Na ocasião, foi mantida a

custódia cautelar em razão da negativa do direito de recorrer em liberdade.

A defesa apelou, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao

recurso em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 58):

TRÁFICO DE DROGAS - Pretendida absolvição - Impossibilidade - Prova suficiente para condenação - Apreensão de diversificada quantidade de entorpecentes, prontamente embalados para a venda - Desnecessária a demonstração de ato de mercancia para a configuração do delito, vez que se trata de crime de ação múltipla. Precedentes - Pleito de desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas rechaçado - Incabível a aplicação do princípio da insignificância, eis que a conduta se refere a crime de perigo abstrato, equiparado a hediondo - Condenação de rigor - Pedido de afastamento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas - Descabimento -Causa de aumento demonstrada pelos relatos dos policiais e pelo laudo pericial - Majorante de natureza objetiva, bastando para sua incidência que o tráfico tenha sido praticado nas imediações dos locais indicados na legislação especial - Laudo pericial que foi adequadamente elaborado, não se vislumbrando o equívoco apontado pela defesa - Acusado que, no mais, não se manifestou sobre o documento oportunamente - Pleito de afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei11.343/2006 - Possível a utilização de condenações por atos infracionais para justificar o afastamento da incidência do benefício. Precedentes

Regime fechado inalterado.

RESISTÊNCIA E LESÃO CORPORAL - Corretamente reconhecido o concurso formal de crimes, utilizando-se a pena mais gravosa (lesão corporal majorada) para cálculo da pena - Dosimetria inalterada, eis que adequadamente fixadas as reprimendas.

RECURSO DESPROVIDO.

Daí o presente writ, no qual a defesa alega que o paciente faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Aduz que "a existência de ações penais em curso e de atos infracionais anteriores não constitui em princípio fundamento válido para justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado" (e-STJ fl. 7).

Requer, inclusive liminarmente, o reconhecimento do suscitado redutor e a alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido .

Preliminarmente, cumpre salientar que é competência do relator, em decisão in limine, aplicar jurisprudência pacífica do colegiado, conforme expressamente dispõem os incisos XVIII e XX do art. 34 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como julgados nesse sentido das turmas criminais desta Corte (vide: AgRg no HC n. 622.778/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 10/12/2020; AgRg no HC n. 622.822/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 23/11/2020).

Na espécie, o Juízo sentenciante fixou a pena e estabeleceu o regime prisional nos termos abaixo transcritos (e-STJ fls. 50/51):

Na primeira fase da dosimetria penal, analiso as circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei n. 11.343/06 e do artigo 59 do Código Penal: culpabilidade (dolo inerente ao tipo, sem considerações que possam aumentar significativamente a reprovabilidade da conduta);antecedentes (o acusado é primário);conduta social e personalidade(não há elementos suficientes para auferir a personalidade do réu e sua conduta social, haja vista que atos infracionais não podem ser utilizados para majorar a pena-base);motivos do crime (inerentes à espécie); circunstâncias do crime (nada a considerar); consequências do crime(inerentes à espécie);comportamento da vítima (nada a considerar);natureza e quantidade do entorpecente (nada a considerar).

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase do cálculo dosimétrico, ausentes quaisquer circunstâncias agravantes. Presente a circunstância atenuante referente à menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal d. n. 26/01/2000, fl. 10).

Deixo, entretanto, de reduzir a pena, pois esta já se encontra no mínimo legal, não podendo atingir patamar inferior a este nesta fase do cálculo (Súmula n. 231/STJ).

Na derradeira fase do cálculo, presente, como já dito alhures, a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que o crime foi cometido nas imediações de uma creche (estabelecimento de ensino).

Majoro, pois, a reprimenda à razão de 1/6 (um sexto), totalizando05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) diasmulta.

Quanto à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, verifico que o réu não preenche os requisitos para o reconhecimento do privilégio.

É que, a rega do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 visa beneficiar o traficante eventual, “de primeira viagem”, primário, de bons antecedentes, que não integra organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas.

Malgrado primário e de bons antecedentes, o réu, à toda evidência, dedicase a atividades criminosas, conforme depoimentos dos policiais militares, corroborados pelos antecedente infracionais do réu (fls. 39/41), que cometeu ato infracional análogo ao tráfico de drogas pouco tempo antes dos fatos, já que tinha 19 anos à época do crime.

O Tribunal local assim manteve a decisão originária (e-STJ fls. 44, 46/48 e 66/68):

7.1. Tráfico de Drogas

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal, por entender o MM. Juiz de primeira instância ausentes circunstâncias aptas a justificar a exasperação.

Na sequência, embora presente, na segunda fase da dosimetria, a circunstância atenuante da menoridade relativa, resta inalterada a reprimenda, porque já fixada a pena-base no piso legal, conforme entendimento da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

7.1.1. De outra parte, acertada aplicação da causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, no patamar de 1/6.

Frise-se que a majorante em questão é de natureza objetiva, bastando para sua incidência que o tráfico tenha sido praticado nas imediações dos locais indicados na legislação especial, tal como se deu na hipótese dos autos, em que o apelante foi flagrado comercializando entorpecentes nas proximidades de estabelecimento de ensino infantil (cf. laudo de exame de local de fls. 65/72).

Assim, desnecessária a demonstração de vínculo entre a atividade criminosa e o estabelecimento elencado na denúncia. Bem por isso, em caso análogo, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Desta forma, pouco importa que dito estabelecimento trata-se de creche, bem como que o crime tenha sido praticado fora de seu horário de funcionamento.

Descabida, outrossim, a tese de nulidade do laudo de exame de local (fls. 65/72). Ao contrário do que alega a defesa, o endereço declinado como referência no referido laudo é exatamente aquele que consta tanto do boletim de ocorrência (fls. 03/05) quanto da denúncia (fls. 82/83).

Nada há a amparar a alegação da defesa, que se baseou em mapa de site

de busca para dizer que o perito se equivocou ao considerar o endereço do local da prática do crime.

Frise-se, ademais, que o referido exame foi subscrito por perito criminal, dotado de fé pública (fls. 71), sendo inconcebível cogitar-se que mapa de buscador da Internet supere o exame do experto.

Por fim, o laudo pericial, após sua elaboração, se submete ao crivo do contraditório, oportunidade em que todo o procedimento poderia ter sido impugnado o que não ocorreu.

Assim, preservada a causa de aumento aplicada ao acusado.

7.1.2. Igualmente inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena. Isto porque bem demonstrada nos autos a dedicação do acusado à prática delitiva.

Afinal, havia informes anônimos apontando a prática do tráfico no local dos fatos, tendo sido o recorrente surpreendido em poder de diversificada quantidade de drogas, prontamente embalada para a venda, panorama que, aliado à falta de comprovação de labor lícito, evidencia dedicação habitual ao narcotráfico.

Note-se, por oportuno, que essa benesse foi criada para beneficiar o pequeno traficante, sem vínculo com esquemas criminosos e surpreendido pela primeira vez na prática ilícita o que claramente não é o caso dos autos.

Leonardo já se viu envolvido em condutas ilícitas anteriormente, pesando contra ele uma condenação por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (cf. interrogatório em juízo e fls. 39/41). É dizer, já se viu processado por fatos idênticos quando era adolescente e, pouco após atingir a maioridade penal, tornou a delinquir, persistindo na mesma modalidade delituosa. Tudo a demonstrar que faz de crimes seu meio de vida, não merecendo ser agraciado com o pretendido benefício.

Assinale-se não existir qualquer óbice à utilização de condenações por atos infracionais para o afastamento da incidência da referida causa de diminuição.

Neste sentido:

[...]

Delineada a situação fática, passo à análise das teses aviadas.

No que tange à aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3

(dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se

dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal tem

como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio

ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e

não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci:

[...]. Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o

delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda.(Leis penais e processuais penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9ªed. rev., atual. e ampl. -Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 358-359).

Concluiu a Terceira Seção desta Casa, no julgamento do EREsp n.

1.916.596/SP, que a prática de fato típico e antijurídico por adolescentes pode

evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, desse modo, obstar a incidência da

causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,

desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a

contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração.

Com efeito, a consideração do histórico infracional como prova da dedicação

criminosa demanda a demonstração concreta, devidamente documentada no

processo, a conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e os fatos

perpetrados após o advento da imputabilidade.

Transcrevo, por oportuno, a ementa do referido acórdão:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE).

3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus

antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.

4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.

5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente.

6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.

7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp n. 1916596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 4/10/2021.)

Assim, o benefício em análise não foi pensado para situações como a

retratada neste processo.

Reparem: o réu possui um ato infracional pela prática de conduta análoga ao

crime de tráfico de drogas, razão pela qual foi imposta medida socioeducativa; seu

histórico infracional está devidamente documentado nos autos; e não se me apresenta

relevante a distância temporal entre o episódio infracional e o crime objeto do presente

inconformismo.

Diante desse cenário, não há como acolher a pretensão defensiva, pois o

quadro fático assentado pelas instâncias de origem revela a dedicação do acusado a

atividades criminosas, notadamente o tráfico de entorpecentes.

Para cimentar esse ponto de vista, colaciono o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a

atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. No caso, as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.

3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e os crimes objetos deste habeas corpus (os quais foram perpetrados quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) todas as ocorrências de atos infracionais dizem respeito "à circulação indevida de drogas", não há como se reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, por estar evidente a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas".

5. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, não há nenhum ajuste a ser feito no regime inicial de cumprimento da pena estabelecido ao réu.6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 691.281/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/9/2021, DJe 29/9/2021.)

Inalterada a sanção originária – 5 anos e 10 meses de reclusão, passo à

análise do pedido de abrandamento do regime inicial.

In casu, a pena-base foi cominada no mínimo legal. Na terceira fase, incidiu

a causa de aumento referente à prática do crime nas proximidades de estabelecimento

de ensino infantil e a sanção definitiva ficou estipulada em 5 anos e 10 meses de

reclusão em regime inicial fechado, nos termos da justificativa anteriormente transcrita

pelo Tribunal de origem.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES,

por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º,

da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a

garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição

Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial

fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a

eles equiparados.

Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

No caso, a sanção final foi fixada abaixo de 8 anos de reclusão e não foi apreendida quantidade expressiva de drogas (13g de maconha e de 0,50g de crack). Diante disso, nos termos do disposto no art. 33, §2º, b, do Código Penal, fixa-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Ante o exposto, concedo a ordem liminarmente para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 10 de março de 2022.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator