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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

RMS 67785 BA 2021/0350480-0

Publicação

DJ 14/03/2022

Relator

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_67785_982bf.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 67785 - BA (2021/0350480-0)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : ALEXSANDRO OLIVEIRA ARAUJO

ADVOGADOS : DÉBORA CRISTINA BISPO DOS SANTOS - BA020197 RODRIGO VIANA PANZERI - BA032817

RECORRIDO : ESTADO DA BAHIA

ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PANDEMIA DECORRENTE DE COVID-19. AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO DA INSALUBRIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXAME EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Alexsandro Oliveira Araújo em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia nestes termos sintetizado (e-STJ fl. 130/131):

MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDIDO COM FUNDAMENTOEM FATO NOTÓRIO -PANDEMIA (COVID 19)QUE POR SI SÓ NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DO ADICIONAL REQUERIDO. AUSÊNCIA DE PROVAPRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO REQUERIDO QUE CARECE DE REGULAMENTAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. SEGURANÇA DENEGADA.

Carecendo de regulamentação a lei que prevê o pagamento de adicional de insalubridade aos policiais militares, não há como se aplicar subsidiariamente a legislação que regulamenta a vantagem em relação aos servidores públicos civis, quando esta impõe a apresentação de laudo pericial específico, atestando a ocorrência de condições insalubres e o respectivo grau.

Não se olvida que estamos vivenciando uma fase de notório dissabor sócioeconômico e na saúde pública, diante da PANDEMIA (COVID 19), que assola todo o mundo, causando riscos de contaminação e até a própria vida do cidadão, especialmente dos profissionais que se encontram em linha de frente do combate ao novo coronavírus, a exemplo dos policiais militares, no entanto, este argumento por si só não se mostra suficiente para a concessão do adicional requerido.

Os riscos do Covid-19 não estão vinculados às funções exercidas pelo impetrante, nem lhes são mais agravados, pois, antes mesmo do risco lhe ser habitual, enquanto policial militar, ele lhe afeta na sua condição de pessoa

humana, que infelizmente se fez contemporâneo a uma pandemia e aos seus desastrosos efeitos. Não bastasse, é certo que se os policiais militares respeitarem as medidas preventivas e as orientações de segurança em relação ao Covid-19, estabelecidas pelas autoridades de saúde, dificultarão o contágio da doença e, consequentemente, preservarão a própria saúde e a vida

Considerando que na via estreita do mandado de segurança não se autoriza a dilação probatória, mostra-se impossibilitada a comprovação do preenchimento dos requisitos para a garantia do adicional de insalubridade. SEGURANÇA DENEGADA.

Nas razões do ordinário, o recorrente defende ser policial militar estadual com direito ao recebimento de adicional de insalubridade enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia do COVID-19. Para tanto, alega que a LE n. 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares e a LE n. 6.677/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos) possibilitam o pagamento do adicional. Assevera que a concessão do adicional de insalubridade se encontra devidamente regulamentada no Dec. Estadual n. 16.529/2016. Argui que a apresentação de laudo pericial não é necessária para a concessão da vantagem, pois a situação insalubre é, durante a pandemia, fato notório.

Não houve apresentação de contrarrazões.

Em parecer, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário.

É o relatório. Passo a decidir.

A crise e os riscos sociais decorrentes da pandemia causada pelo COVID-19 são notórios. De fato, a existência de pandemia não depende de instrução nos termos do art. 374, I, do CPC/2015. Isso, contudo, não se aplica a comprovação do direito de adicional de insalubridade.

Deve-se lembrar que, dentro da polícia militar, há quem se expõe mais a riscos do que outros servidores. Há serviços administrativos, há serviços realizados "na rua". Ou seja, a concessão do adicional de insalubridade não se refere a um direito líquido e certo. Com efeito, nem mesmo o recorrente sabe indicar qual seria o eventual percentual que lhe seria devido.

Ressalta-se que o art. 5º, LXIX, da CF/1988 assegura, como remédio constitucional, a utilização de mandado de segurança para proteger direitos líquidos e certo. Também nesse sentido, o art. 1º da Lei n. 12.016/2009, admite a concessão da ordem requerida em mandado de segurança quando visa assegurar direito líquido e certo.

O direito líquido e certo não depende de atividade instrutória para ser demonstrado. Dessa forma, a jurisprudência do STJ declara a impossibilidade de conceder ordem nos autos mandados de segurança quando não demonstrada a existência do direito suscitado quando da impetração do writ. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO FORMALIZADO MEDIANTE DISPENSA DE LICITAÇÃO. HIPÓTESE EM QUE A ADMINISTRAÇÃO, APESAR DE TÊ-LO PRORROGADO ANTERIORMENTE POR DUAS VEZES, DECIDIU POR SUA NÃO PRORROGAÇÃO, À VISTA DE INDÍCIOS DE DESCUMPRIMENTO DO REQUISITO DO ART. 24, XIII, DA LEI 8.666/1993. PRETENSÃO MANDAMENTAL DE ANULAR OS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE MOTIVARAM A NÃO PRORROGAÇÃO CONTRATUAL E TAMBÉM A CONTRATAÇÃO DE ENTIDADE DIVERSA, POR SUPOSTO NÃO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS. ACÓRDÃO QUE DENEGOU A SEGURANÇA ANTE A INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO QUE NÃO MERECE REFORMA. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO APELO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA DA

FUNDAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2. A motivação utilizada pela administração para não exercer a prorrogação contratual está fundamentada em elementos idôneos, cuja superação demandaria ampla revisão fático-probatória, providência que extrapola o objeto mandamental.

[...]

6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança da Fundação a que se nega provimento.

(RMS 59.506/SP, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 06/05/2021)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE JUIZ LEIGO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL DO CERTAME. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, ORIUNDAS DA DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS, QUE NÃO ALCANÇAM A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

[...]

4. "O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus" (RMS 45.989/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 6/4/2015).

5. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no RMS 64.957/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 29/04/2021)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REAJUSTE DE VENCIMENTOS BÁSICOS. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO OU FORMA DE CÁLCULO DE RENDIMENTOS. ALEGAÇÃO DE DISPONIBILIDADE FINANCEIRA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA NOS AUTOS. PRECEDENTES.

[...]

V - Destarte, não existindo nos autos prova pré-constituída de que, de fato, existe disponibilidade orçamentária para a implementação do reajuste pretendido pela parte recorrente, mostra-se inviável o mandado de segurança, diante da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, visto que a ausência de prova pré-constituída importa na inadequação da via eleita, com a consequente denegação da ordem.

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 53.707/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA,

julgado em 22/03/2021, DJe 26/03/2021)

Ademais, a jurisprudência do STJ declara que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que demonstra as condições insalubres as quais os servidores públicos estão submetidos. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO TÉCNICO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. PUIL Nº 413/RS.

1. A Primeira Seção desta Corte Superior, ao julgar o Pedido de Unificação de Interpretação de Lei (PUIL) n. 413/RS, pacificou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.

2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1714081/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 28/10/2020)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTES PENITENCIÁRIOS. CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE COMPENSAÇÃO ORGÂNICA COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL. EFEITOS CONSTITUTIVOS.

1. No recurso especial, alega o Sindicato que o acórdão recorrido se equivocou ao definir como gratificações de mesma natureza o adicional de insalubridade com a gratificação de compensação orgânica, violando os arts. 61, inc. IV, e 68, § 1º, ambos da Lei 8.112/90. Aponta negativa de vigência dos arts. 125, § 1º, e 126, parágrafo único, inc. III, da Lei 11.907/09, pois os agentes penitenciários federais têm direito ao adicional de insalubridade desde o início de suas atividades e não desde o laudo técnico que comprove as condições de trabalho do servidor, como entendeu o acórdão recorrido.

2. A matéria sob debate reside em saber se os agentes penitenciários federais fazem jus à percepção do adicional de insalubridade, tendo como marco inicial a data em que cada um passou a exercer as atividades do cargo e se esse adicional pode ser percebido cumulativamente com a gratificação de compensação orgânica.

3. Com efeito, o adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e propter laborem, sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira que, quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem mais ser percebidas pelo servidor.

4. Tanto o adicional de insalubridade como a gratificação de compensação orgânica guardam a mesma natureza jurídica, uma vez que têm como escopo compensar o trabalhador em risco no desempenho de suas atividades. São rubricas cujo intuito do legislador foi de aumentar a remuneração do trabalhador para compensar o maior desgaste da saúde física (teoria da monetização da saúde do trabalhador).

5. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.

Recurso especial improvido.

(REsp 1400637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA

TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015)

Ora, o acórdão a quo destaca que não houve a demonstração de laudo técnico capaz de atestar as condições insalubres do trabalho realizado pelos policiais militares estaduais.

Portanto, tendo em vista a necessidade de dilação probatória para atestar a condição insalubre do serviço prestado pelo recorrente, não é possível prover o recurso ordinário.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 10 de março de 2022.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1467041448/recurso-em-mandado-de-seguranca-rms-67785-ba-2021-0350480-0/decisao-monocratica-1467041465