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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP 2022/XXXXX-9

Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_721074_99422.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 721074 - SP (2022/0027461-9) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de MAICON BARBOSA ALVES contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. XXXXX-08.2021.8.26.0566. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 23 (vinte e três dias-multa), como incurso nas iras do art. 157, §§ 2º, II, 2º-A, do Código Penal (fls. 69-71). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 92-101. Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o reconhecimento do paciente é nulo. Declara que a vítima informou que todos os acusados estavam encapuzados no momento da ação delitiva, mas, ao realizar o reconhecimento fotográfico, a ofendida disse que o cabelo do paciente no dia do crime estava maior. Aduz que a vítima noticiou "que a ação foi muito rápida, sendo que teve contato visual como assaltante que a rendeu apenas por alguns segundos, quando se virou para olhar para trás. Todos os assaltantes estavam encapuzados e só conseguiu ver algumas características do acusado na delegacia. Indagada, afirma que percebeu que o nariz do acusado era grande pelo perfil, já que ele estava de máscara. Na delegacia, o reconhecimento foi feito com o acusado sozinho. Desconfia que as armas que os indivíduos usavam eram de mentira. Por fim, afirmou que seu carro foi recuperado rapidamente" (fls. 8-9). Argumenta que a vítima, "ao realizar o reconhecimento de Maicon em audiência, informou que ele era o indivíduo que melhor conseguiu ver. Indagado sobre a cor da pele, já que Maicon tem pele mais escura, mudou a versão, dizendo que o assaltante possuía pele mais escura mesmo. Afirma que os acusados não estavam de máscara e nem encapuzados" (fl. 9). Assere que "nenhum dos policiais que efetuaram a prisão do réu foram ouvidos em audiência, o que impossibilita o pleno exercício da defesa" (fl. 10). Pondera que, "ao contrário da vítima Ana Paula, a vítima Antônio alega que os indivíduos não possuíam máscaras e nem capuz" (fl. 10). Expõe que a ofendida "Ana Paula relata que o assaltante manteve o rosto e a cabeça cobertos durante toda a ação. No mais, informou que teve contato visual com o indivíduo apenas no momento em que ele a rendeu, mas, ainda assim, com a face coberta. Supôs que o indivíduo tinha nariz grande pelo perfil, já que ele estava de máscara, o que impede a visualização das características do rosto. Assim, é bastante surpreendente que uma pessoa possa confirmar com tamanha certeza a identidade de alguém que estava de máscara e capuz durante toda a ação delitiva, e que teve contato visual apenas por segundos" (fl. 11). Discorre que a ofendida "Ana Paula realizou o reconhecimento pessoal de Maicon SOZINHO na delegacia. Nessa linha de raciocínio, frise-se que o reconhecimento efetuado em âmbito policial não seguiu as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal, tendo em vista a possibilidade de ocasionar indução a vítima" (fl. 12). Menciona ser inidôneo o aumento da pena-base, em razão das coisas subtraídas serem de elevado valor. Defende a não reincidência do paciente, uma vez que o trânsito em julgado das condenações utilizadas, para tanto, ocorreu em 2015. Insurge-se contra o emprego da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo. Isso porque "a própria vítima afirmou que a suposta arma parecia de"mentira". Aliás, percebe-se que a suposta arma não incutiu medo na vítima, já que ela reagiu ao crime com uma mordida na mão do assaltante" (fl. 20). Sustenta que a arma de fogo não foi apreendia ou periciada. Pugna pela exclusão do concurso formal e a fixação de regime inicial mais brando. Requer, assim, a concessão da ordem. A liminar foi indeferida (fls. 104-105). Informações prestadas às fls. 109-125. O Ministério Público Federal, às fls. 129-135, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela denegação da ordem, em parecer assim ementado: "PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESCABIMENTO. ROUBOS DUPLAMENTE MAJORADOS POR CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 157, § 2º, INCISO II E § 2º-A, INCISO I, DO CP). PRETENSA NULIDADE DE RECONHECIMENTO DO RÉU POR VÍTIMA NA FASE INQUISITORIAL ANTE INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES DO ARTIGO 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE EIVA. PROVA CORROBORADA POR OUTRAS COLHIDAS EM JUÍZO SOB CONTRADITÓRIO. JURISPRUDÊNCIA ASSENTE. DOSIMETRIA PENAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDADA EMEXPRESSIVO VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA ASSENTE. REGISTRO DE CONDENAÇÕES PRETÉRITAS NÃO ALCANÇADAS POR PERÍODO DEPURADOR. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE POR EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL. CONCURSO FORMAL DELITIVO. ROUBOS COMETIDOS CONTRA VÍTIMAS DISTINTAS. PARECER POR NÃO CONHECIMENTO OU DENEGAÇÃO DO WRIT SUBSTITUTIVO." (fl. 129). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Conforme relatado, busca-se na presente impetração: i) a absolvição do paciente, ante a nulidade de seu reconhecimento; ii) a fixação da pena-base no mínimo legal; iii) a exclusão da incidência da agravante da reincidência; iv) o afastamento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo; v) a não aplicação do concurso formal; e vi) o estabelecimento de regime inicial mais brando. Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado: "A vítima Ana Paula, no momento da prática delitiva, clamava por Deus na esperança de proteção, momento em que, o denunciado tapou sua boca com uma das mãos; na tentativa de se proteger, a vítima lhe desferiu uma mordedura e logo em seguida, recebeu do autor, dois socos em sua cabeça. Na mesma ocasião, a vítima Odayr, de 89 anos, foi lesionada no dedo por um dos assaltantes na tentativa deste de retirar sua aliança (fotografia fls. 22). No mesmo sentido, Antônio, de 85 anos, sofreu agressões físicas de um deles, mais precisamente, foi desferido em seu desfavor um soco na região de seu rosto. [...] Passados alguns minutos, a partir do momento da chegada dos militares na residência, os agentes receberam a informação através de outros colegas de profissão, que o automóvel roubado havia sido localizado na posse do denunciado. Posteriormente, a vítima Ana Paula, reconheceu um capuz que se encontrava no interior de seu veículo como sendo da pessoa que a subjugou, no caso, a pessoa de MAICON (fls. 15), bem como, o reconheceu fisicamente (fls. 14). Vale ressaltar que o denunciado, no momento da abordagem, conforme relatado pelos policiais, se encontrava com uma lesão na mão, visualmente em decorrência de uma mordedura. [...] Na fase policial (fls. 05), o réu os fatos. Disse que não estava dentro do veículo roubado, mas em uma mata consumindo drogas, nas proximidades. Acredita ter sido abordado e acusado porque estava próximo ao veículo. Em Juízo não foi diferente, pois o réu negou os fatos. [...] Vale dizer que a foto de fls. 22 mostra exatamente a lesão ocasionada pela mordida da vítima Ana no dedo do réu. Esse fato também foi confirmado no ato do reconhecimento na delegacia (fls. 14) e o acusado, de sua vez, confirmou que tinha lesionado o dedo na oportunidade. A vítima Ana reconheceu, ainda, o réu em Juízo, dando sua descrição física antes mesmo de confirmar o seu reconhecimento, além de reconhecê-lo pela foto existente nos autos. Vale dizer que a máscara que o réu usava no momento do crime não cobria seu rosto todo, apenas a boca, já que era uma máscara de proteção contra a COVID, de modo que, segundo afirmou a vítima ela caia constantemente, permitindo que visualizasse seu rosto. [...] Não bastasse, deve-se considerar o fato de que o réu foi preso momentos depois do crime dentro do veículo, o que não pode ser uma coincidência. Tal fato foi confirmado pelos policiais. Diga-se que o policial Reinaldo confirmou que o réu foi preso no interior do veículo por outros agentes, enquanto policiais ainda estavam na casa das vítimas, local do crime. Disse, ainda, que na delegacia, a vítima Ana teve um ataque nervoso ao ver o réu, circunstância que também deve ser levada em conta, confirmando que foi por ela reconhecido. Não se trata aqui de condenar o acusado sem o mínimo de provas. Ao contrário, todas as provas apresentadas são suficientes para a comprovação da autoria, por parte dele, no evento criminoso. [...] Assim, ao contrário do alegado pela combativa defesa, a prova dos autos comprova a participação do acusado no crime, em que pese a sua negativa de autoria. Diferentemente do que suscitou a Defesa, nenhuma ilegalidade ocorreu para o reconhecimento do réu, não havendo falarem inobservância do art. 226, II, do CPP, pois o dispositivo legal em comento determina que o procedimento ali previsto para o reconhecimento seja adotado"se possível", sendo apenas uma recomendação, e não uma determinação. Assim é que eventual inobservância das formalidades previstas no artigo 226, inciso II, do Código de Processo Penal não invalida o reconhecimento realizado. [...] E não é demais lembrar que depoimentos de policiais, civis ou militares, também são plenamente válidos como os de qualquer outra testemunha, principalmente quando colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório. [...] Assim, o conjunto de provas dos autos, permitem a condenação do réu pelo crime de roubo, cuja condenação fica mantida. Igualmente não há que se falar em afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, porquanto o Excelso Pretório firmou o entendimento que a não apreensão da arma de fogo não tem o condão de ensejar o afastamento da majorante, se a comprovação da utilização do objeto realizou-se por outros meios, sobretudo pelas palavras das vítimas. E, no caso vertente, a vítima confirmou que o acusado e seus comparsas estavam na posse de uma arma de fogo, salientando que o E. STF firmou entendimento ser prescindível a apreensão de arma de fogo e a perícia para fins de majoração da pena quando comprovado o uso por outros meios de prova colhidos na instrução criminal, hipótese dos autos. Vale dizer que o fato de a vítima ter dito que a arma parecia de mentira, não a fez temer menos pelos fatos. Ademais, não é obrigação da vítima conhecer de armas ou duvidar de que a arma utilizada para lhe roubar seja de fato verdadeira. A ameaça é iminente e o comportamento da vítima assim confirmou. Mantida referida causa de aumento, portanto. [...] Não procede, igualmente ,o reclamo da combativa defesa quanto a majoração pela reincidência. Destaca-se que a reincidência é fator determinante na demonstração da personalidade do agente e, em se tratando de crime tão grave deve ser considerada na dosimetria da pena. Além disso, extrai-se das fls. 41/47 e 48/64 que o réu ostenta sete execuções, estando uma vigente e outra a cumprir. Conforme consta, ele progrediu ao regime aberto em 2019, já praticando novo crime em 2021, demonstrando personalidade desvirtuada na prática de diversos crimes, inclusive patrimoniais. Sobre a alegação de trânsito em julgado destaca-se que, há execução de pena a cumprir. Nesse sentido, vale destacar:" Reincidente é quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena. "(BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 278) grifei. A pena proveniente da condenação nos autos nº 0016671-35.2012.826.0566 está por cumprir (fls. 63/64), cujo fim do cumprimento está previsto apara 28/04/2025. A da dos fatos para essa condenação é de 01/08/2012 (fls.43/44). Por fim, quanto ao concurso formal o pedido de ser afastado e considerada a ocorrência de crime único não prospera. No caso dos autos, foram subtraídos bens de duas vítimas distintas por meio de uma única ação, destinada ao cometimento de dois delitos. Configurado, portanto, o concurso formal de crimes. [...] Na primeira fase, a pena-base foi fixada acimado mínimo em 1/6, resultando em quatro anos e seis meses de reclusão, além de 11 dias-multa. A majoração encontra-se suficientemente fundamentada. O valor dos bens subtraídos é vultoso, em patente prejuízo das vítimas e justificam o aumento que foi até benéfico ao acusado se considerarmos sua extensa folha de antecedentes, a indicar uma personalidade desajustada e voltada para a prática de crimes. [...] O regime fechado para início de cumprimento de pena é o único adequado à espécie. Além da pena aplicada a reincidência justifica a fixação de regime mais severo, pela reprovação da conduta e para evitar reiterações" (fls. 95-101, grifei). Em relação à alegada nulidade, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é harmônica no sentido de que a eventual inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, sendo necessária, portanto, a efetiva demonstração de prejuízo, não observada no caso em análise. Ademais, esta Corte Superior vem entendendo que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato" (AgRg no RHC n. 122.685/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 01/06/2020). De mais a mais, "a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação" ( AgRg no AREsp n. XXXXX/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 12/03/2018). Além disso, a Corte de origem apontou circunstâncias que corroboram ser o paciente um dos autores do fato: i) preso logo em seguida, com marcas de uma mordida não, ato de morder narrado pela vítima, quando o paciente colou a mão dele na boca dela; ii) o paciente utilizava máscara de proteção contra a COVID-19 que não cobria seu rosto todo, apenas a boca, de modo que, segundo afirmou a vítima, a máscara caia constantemente, permitindo que a ofendida visualizasse rosto do acusado; e iii) a prisão do paciente, logo em seguida ao fato delitivo, dentro do veículo roubado. Portanto, não se divisa nenhuma nulidade processual. Em verdade, o acolhimento da tese defensiva, segundo as alegações vertidas na exordial, demanda reexame de provas, situação interditada na via eleita. No mais, o alto valor econômico do bem pode ser considerado desfavoravelmente na primeira fase da dosimetria da pena, de modo que a reprimenda seja eficaz quanto à reprovação e à prevenção do crime. Nesse sentido: HC n. 425.089/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/12/2017; HC n. 316.735/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/05/2017; e HC n. 177.565/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 18/05/2011. No que diz respeito a reincidência, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, "não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos". In casu, há execução a ser cumprida. Portanto, não há se falar em ausência de reincidência. Em relação à necessidade de apreensão e perícia na arma, a Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa. Com efeito, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia, mesmo diante da égide da Lei n. 13.654/2018. Nesse diapasão: HC n. 508.924/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 18/06/2019; AgRg no HC n. 473.117/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/02/2019; HC n. 369.630/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 4/10/2016; e HC n. 214.150/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 25/2/2016. Quanto à alegação de crime único, assinale-se que "é assente nesta Corte Superior que o roubo perpetrado contra diversas vítimas, ainda que ocorra em um único evento, configura o concurso formal e não o crime único, ante a pluralidade de bens jurídicos tutelados ofendidos." ( HC n. 430.716/SP, Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 29/06/2018). Por fim, haja vista o quantum de pena aplicado, a reincidência e a presença de circunstância judicial desfavorável, o modo inicial fechado está de acordo com a normatividade incidente - art. 33, §§ 2º, a, 3º, do Código Penal. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I. Brasília, 22 de março de 2022. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) Relator
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