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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro FRANCISCO FALCÃO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1918029_9bf75.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1918029 - BA (2021/XXXXX-3)

RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

AGRAVANTE : MULTIPLUS ADMINISTRACAO LTDA

OUTRO NOME : MULTIPLUS RESTAURANTES DE COLETIVIDADE LTDA

ADVOGADO : RONNEY CASTRO GREVE - BA011791

AGRAVADO : UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA UFBA

DECISÃO

Multiplus Restaurantes de Coletividade Ltda impetrou mandado de segurança,

com pedido de liminar, contra a autoridade da Universidade Federal da Bahia – UFBA

responsável pelo Processo Eletrônico n. 093/2008, objetivando provimento judicial que

declare nula a decisão de revogação do pregão eletrônico, reconhecendo,

consequentemente, o direito da sociedade empresária autora de adjudicar o objeto

licitatório, tendo em vista ter sido a 3ª colocada no certame que teve o primeiro licitante

desclassificado por não apresentar toda a documentação exigida no edital, e o segundo

desistido de assinar o contrato, alegando erro de digitação quando do lançamento de seu

preço, a menor.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em grau recursal, deu provimento

ao recurso de apelação da UFBA, reformando a decisão monocrática de concessão da

ordem (fls. 373-378), nos termos da seguinte ementa (fl. 533):

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. SEGUNDO PROPONENTE QUE DESISTE DA PROPOSTA AO SER CONVOCADO. TERCEIRO QUE NÃO ACEITA OFERTAR O PREÇO DO LICITANTE VENCEDOR. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO §2° DO ARTIGO 64 DA LEI 8.666/93; REVOGAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO: POSSIBILIDADE.

1. O pregão eletrônico é regido pela Lei 10.520/2002, que no inciso XVI do artigo 4° prevê, nos casos em que a oferta seja inaceitável ou quando o licitante vencedor seja inabilitado, que se proceda ao exame das propostas sucessivas até que se declare um vencedor.

2. No caso dos autos, não houve inabilitação ou oferta inaceitável, mas a desistência do licitante vencedor em relação à sua proposta, procedendo a Administração a convocação do posterior classificado para negociação que não chegou a termo, mantendo o licitante sua proposta original.

3. O pregoeiro, ao entendimento de que a proposta mantida não era vantajosa para a Administração, revogou a licitação convocando novo certame.

4. Em face da peculiaridade do caso, e da aplicabilidade subsidiária da Lei 8.666/93 ao Pregão, por expressa disposição inscrita na Lei 10.520/2002, verifica-se que à questão é

aplicável o disposto no §2° do artigo 64 da Lei 8.666/93, que possibilita validamente a revogação da licitação nos casos em que o licitante posterior na classificação não aceita adequar sua proposta à mais vantajosa oferecida.

5. Correto o ato do Administrador que fundado na economicidade, revoga o procedimento licitatório, por razões de interesse público, em consonância com o que preconiza a legislação.

6. Não tendo sido o licitante classificado em terceiro lugar declarado vencedor da licitação, não há falar-se em direito à adjudicação compulsória do objeto, pois não aceitou adequar sua proposta financeira aos valores da segunda proposta, que não foi rejeitada por inexequibilidade ou falta de habilitação do licitante, mas por desistência voluntária do proponente.

7. Inexistência de direito líquido e certo a tutelar.

8. Apelação e remessa providas.

Opostos embargos declaratórios, foram eles rejeitados (fls. 560-566).

Multiplus Restaurantes de Coletividade Ltda interpôs recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, no qual aponta a negativa de vigência ao art. 4º, X, XI, XV, XVI e XXIII, da Lei n. 10.520 de 2002, e ao art. 18 do Decreto n. 3.555 de 2000, visto que, em suma, do direito da recorrente à adjudicação do objeto do Pregão Eletrônico n. 093/2008, porquanto teria apresentado sua proposta atendendo todos os critérios definidos no edital de licitação, tendo ofertado, inclusive, o preço do ajuste abaixo do valor máximo estimado pela recorrida.

Aduz a violação dos arts. 44, 48, II, e 49 da Lei n. 8.666 de 1993, sob o argumento de que, em decorrência do princípio da adjudicação compulsória ao vencedor do certame, a recorrida estaria impedida de atribuir/conferir a outrem o objeto do procedimento licitatório, tampouco poderia inaugurar novo procedimento com o mesmo objeto enquanto válida a adjudicação anterior.

Aponta a negativa de vigência ao art. 41 da Lei n. 8.666 de 1993, porquanto, em apertada síntese, da obrigatoriedade de a recorrida atender ao princípio da vinculação da Administração Pública ao instrumento convocatório, não sendo possível, no caso dos autos, entender elevado o preço ofertado pela recorrente, sobretudo porque o referido valor estaria abaixo do máximo fixado no edital de licitação.

Indica, por fim, a inaplicabilidade à hipótese dos autos do art. 64 da Lei n. 8.666 de 1993, uma vez que a recorrente, como licitante remanescente, somente estaria compelida a aderir as mesmas condições e prazos ofertados pelo licitante anterior se a proposta deste fosse válida, não sendo esse o caso dos autos, uma vez que se recusou a confirmar o preço do ajuste devido a erro de digitação.

Ofertadas contrarrazões às fls. 606-611, o recurso especial não foi admitido

pelo Tribunal a quo (fls. 613-614), tendo sido interposto o presente agravo.

Instado a se manifestar, opinou o Ministério Público Federal pelo não

conhecimento do recurso especial (fls. 646-652).

É o relatório. Decido.

Considerando que a parte agravante impugnou a fundamentação apresentada

na decisão agravada, e atendidos os demais pressupostos de admissibilidade do agravo,

passo ao exame do recurso especial nas questões que não tiveram o seguimento negado

pelo Tribunal a quo.

Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual

civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de

admissibilidade dos recursos as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do

fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de

Justiça.

No que trata da alegação de negativa de vigência ao art. 4º, X, XI, XV, XVI e

XXIII, da Lei n. 10.520/2002, ao art. 18 do Decreto n. 3.555/2000, e de violação dos arts.

41, 44, 48, II, 49 e 64 da Lei n. 8.666/1993, a Corte Regional, na fundamentação do

aresto recorrido, assim firmou seu entendimento (fls. 518-521):

[...].

À Administração Pública, no âmbito de seu poder discricionário, é dado revogar o procedimento licitatório, por razões de interesse público. Todavia, ao Poder Judiciário compete apenas avaliar a legalidade do ato, de maneira que lhe é vedado adentrar o âmbito de sua discricionariedade, fazendo juízo a respeito da conveniência e oportunidade, bem como acerca da efetiva existência de interesse público.

A revogação do certame é ato administrativo, exigindo, portanto, a devida fundamentação e motivação (justo motivo para seu desfazimento), assim como o cumprimento das disposições legais.

O art. 49 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê a possibilidade de revogação do procedimento licitatório, em caso de interesse público, "decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta".

Por sua vez, o art. 18, caput, do Decreto 3.555/2000, o qual regulamenta a modalidade de licitação denominada pregão, dispõe que "a autoridade competente para determinar a contratação poderá revogar a licitação em face de razões de interesse público, derivadas de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado".

No caso em exame, a Universidade revogou o pregão eletrônico, de forma fundamentada e com supedâneo nos referidos dispositivos legais, tendo em vista que a terceira colocada, apresentando um valor 25% maior que as suas antecessoras, o que impossibilitou a Administração Pública de analisar a melhor oferta e dar cumprimento ao princípio da proposta mais vantajosa.

No caso, o preço limite, que representa o valor máximo que a Administração poderia

vir a contratar o serviço, está super avaliado.

Nas informações prestadas pela autoridade coatora (fls. 160/168), está indicado que a proposta classificada em 1° lugar foi rejeitada após recurso administrativo interposto por MULTIPLUS RESTAURANTES DA COLETIVIDADE LTDA, constatando-se o desatendimento aos subitens 8.3.3, 8.3.3.1, 8.3.4, 8.3.5 e 8.3.6 do edital, o que conduziu à convocação da 2a colocada, a empresa DALL Empreendimentos e Serviços Ltda, que restou posteriormente inabilitada em razão de não ter enviado a documentação alegando erro na oferta do lance, ressaltando que a alegação de erro no lance não foi aceita pela pregoeira, que solicitou a abertura de procedimento para a imposição de penalidade contra a referida empresa.

Informa que objetivando aproveitar os atos já praticados, procedeu a convocação da terceira colocada para tentar uma negociação de preços com a indicação de que os preços apresentados pelas duas primeiras colocadas deveriam nortear a transação, que não chegou a termo, o que conduziu a pregoeira a cancelar o pregão ao entendimento de que as irregularidades constatadas no curso do procedimento justificariam a repetição do certame com o objetivo de garantir à Administração a obtenção da proposta mais vantajosa e em conformidade com o interesse público, o que conduziu à abertura do Pregão n° 006/2009.

A Administração sustenta que não se demonstrou razoável contratar com a impetrante que apresentou proposta com valor superior às demais em cerca de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), mantendo-se irredutível no valor por ela fixado, o que não atenderia aos interesses da contratante, que entende plenamente justificada a anulação efetivada.

Ressalta ser inaplicável a adjudicação compulsória do objeto da licitação, pois a impetrante não foi declarada vencedora do certame, sendo classificada em terceiro lugar entre as propostas apresentadas.

Em tal situação, não se afigura aplicável o disposto no inciso XVI do artigo 4° da Lei 10.520/2002, pois ele exige que a oferta não seja aceitável ou que o licitante não seja habilitado, o que não se constata, pois a desistência em relação à proposta apresentada não pode ser considerada como impossibilidade de aceitação da oferta ou ausência de habilitação.

Restava ao pregoeiro tentar a negociação com a terceira colocada no certame para que promovesse a melhoria de sua proposta, eis que a apresentação de propostas economicamente mais vantajosas demonstra, ao menos em tese, demonstram que é possível a substancial redução no preço originalmente previsto no edital da licitação, o que se tentou viabilizar mediante a tentativa de redução do valor ofertado pela terceira colocada, que, mantendo-se irredutível, não alterou sua proposta, o que não lhe ocasiona qualquer sanção, mas também não obriga a Administração a contratar-lhe.

O caso demanda o exame de legislação supletiva para o deslinde da questão, que na hipótese demanda a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93.

Sobre a situação, deve ser observada a previsão do §2° do artigo 64 da Lei 8.666/93, que trata da convocação dos demais licitantes em caso de recusa ou impossibilidade do licitante declarado vencedor, sendo oportuna a lição de Marçal Justen Filho:

[...].

Se a desistência da segunda colocada após a desclassificação da primeira proposta foi decorrência de ato unilateral de não garantir o cumprimento de sua proposta por alegado erro de digitação, a hipótese é de não contratação em razão de desistência do licitante vencedor, o que obriga a Administração a convocar o subseqüente para igualar sua proposta à desistente.

Foi exatamente a providência efetivada pela autoridade impetrada, que teve como resposta a negativa por parte da impetrante, o que conduziu à correta opção da Administração pela revogação do certame, pois não é cabível na situação examinada considerar, como pretende a impetrante, que sua proposta tenha galgado o posto de melhor oferta e, por conseqüência, fazer jus à adjudicação compulsória, o que não ocorre na espécie, pois sua situação é a estipulada no referido §2° do artigo 64 da Lei 8.666/93, que é aplicável às licitações regidas pelo sistema de Pregão em caráter supletivo.

Contratar nas condições propostas pela impetrante redundaria em flagrante desatendimento ao interesse público, o que configura justificativa suficiente para a revogação do certame, permitindo à Administração Pública, que, dadas as propostas das demais licitantes, já tomou ciência que outras empresas poderão ofertar preços melhores e mais condizentes com mercado.

Assim, revogar a licitação e promover novo certame, antes de violar direito da impetrante, atende de forma efetiva ao interesse público, que é preponderante e deve nortear a atuação do Administrador.

A constatação de que há a possibilidade de obtenção de proposta melhor, também atende e observa o princípio da economicidade, que preconiza dever a Administração contratar a proposta mais vantajosa em seu conjunto.

[...].

Uma das principais finalidades da licitação é a obtenção da melhor proposta, com mais vantagens e prestações menos onerosas para a Administração, em uma relação de custo-benefício, de modo que deve ser garantida, para tanto, a participação do maior número de competidores possíveis, sendo adequada e tendo suporte legal a revogação procedida, que tem por maior objetivo a ampliação e possibilidade de concorrência ampla.

[...].

Consoante se depreende dos excertos reproduzidos do aresto vergastado, o

Tribunal a quo, com base nos elementos fáticos constantes dos autos, dentre eles o Edital

do Pregão Eletrônico n. 93/2008, concluiu pela legalidade e regularidade da decisão da

UFBA de revogação do procedimento licitatório, porquanto a adjudicação do objeto do

certame à recorrente redundaria em flagrante desatendimento ao interesse público, uma

vez que a Administração não estaria contratando a proposta mais vantajosa

economicamente, mormente porque já teria ciência que outra empresas poderão ofertar

preços melhores e mais condizentes com o do mercado.

Nesse passo, para se deduzir de modo diverso do aresto vergastado,

entendendo pelo direito da recorrente à adjudicação do objeto da licitação ou de que sua

proposta de preço atenderia ao interesse público, na forma pretendida no apelo especial,

demandaria o reexame do mesmo acervo fático-probatório já analisado, providência

impossível pela via estreita do recurso especial, ante os óbices dos enunciados das

Súmulas 5 e 7, ambas do STJ.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TOMADA DE PREÇOS. REVOGAÇÃO SEGUIDA DE NOVO PROCEDIMENTO IDÊNTICO, COM POSTERIORES ADITAMENTOS. PREJUÍZO AO ERÁRIO E DOLO AFASTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E FATOS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. EXAME DE MATÉRIA LOCAL. SÚMULA 280/STF.

1. Caso concreto em que o Tribunal de origem firmado a compreensão no sentido de que inexistiu ilicitude na revogação da Tomada de Preços nº 01/98, mormente porque o objeto da Tomada de Preços 2/98 era muito semelhante ao da primeira, gerando benefício para o ente público, em virtude da redução do preço total da planilha de preços contratada. Subsidiariamente, também restou consignado que, ainda que se pudesse vislumbrar alguma irregularidade, não haveria falar em dolo na conduta dos réus. Incidência da Súmula 7/STJ.

2. "Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a existência de Lei Municipal autorizativa do ato apontado como ímprobo afasta a sua configuração, inclusive, o dolo genérico. Precedentes: AgRg no Ag 1.324.212/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.10.2010; AgRg no AgRg no REsp 1.191.095/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25/11/2011" (AgRg no AREsp 496.250/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/12/2015).

3. Hipótese em que a Corte de origem firmou a compreensão no sentido de que não houve desobediências às normas que regem a publicidade do ato convocatório do edital de licitação, pois "a Lei Orgânica do Município de Petrópolis, no seu artigo 36, § 1°, XVI, prevê que "a publicação das leis e dos atos municipais far-se-á na imprensa oficial e, na falta

desta, na imprensa local" (fl. 1.674). Incidência da Súmula 280/STF.

4. Da mesma forma, o Tribunal a quo afastou qualquer irregularidade na prorrogação do contrato administrativo em tela, eis que "a 2ª Apelante agiu em conformidade aos princípios da administração pública, em especial da economicidade e continuidade do serviço", na medida em que "essa prorrogação, ocorrida uma única vez, tinha expressa previsão contratual (cláusula 2.1) e o respaldo legal do inciso II do artigo 57 da Lei 8666/93", sendo certo observar "que o valor dos preços unitário dos itens contratados permaneceram inalterados durante toda a vigência do contrato, o que denota a benesse de tal prorrogação ao erário municipal, que pagava ao final do contrato o mesmo valor licitado dois anos antes" (fl. 1.676). Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.

5. Agravo interno improvido (AgInt no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 15/08/2018).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. REVOGAÇÃO DO CERTAME. POSSIBILIDADE. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. REVOGAÇÃO POR INTERESSE PÚBLICO. REVISÃO DO JULGADO COMBATIDO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

2. "O procedimento licitatório pode ser revogado após a homologação, antes da assinatura do contrato, em defesa do interesse público. O vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Tem mera expectativa de direito, não se podendo falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, previstos no § 3º do artigo 49 da Lei nº 8.666/93" (RMS 30.481/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009).

3. No mais, o Tribunal de origem, com base no contexto fático-probatório dos autos, concluiu que ficou configurado o interesse público na revogação do certame em comento, ao considerar a necessidade de se garantir tratamento isonômico às partes, facultando aos licitantes a apresentação de novas propostas. É inviável, portanto, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ.

4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido (REsp XXXXX/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 26/11/2018).

Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ,

conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 28 de março de 2022.

Ministro FRANCISCO FALCÃO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1467539694/agravo-em-recurso-especial-aresp-1918029-ba-2021-0185331-3/decisao-monocratica-1467540008

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