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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 712158 CE 2021/0396441-7

Publicação

DJ 01/04/2022

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_712158_64565.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 712158 - CE (2021/0396441-7)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : PHABLO HENRIK PINHEIRO DO CARMO

ADVOGADO : PHABLO HENRIK PINHEIRO DO CARMO - CE032714

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ

PACIENTE : SEBASTIAO NOGUEIRA ALVES BANDEIRA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de SEBASTIÃO NOGUEIRA ALVES BANDEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 729 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena do paciente para 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

Neste habeas corpus, alega a defesa, em suma, a nulidade das provas, sob o argumento de que a ação policial não está legitimada pela existência de fundadas razões (justa causa) para a entrada no imóvel em que residia o paciente.

Assevera que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos não justificam o aumento da pena-base.

Aduz que o paciente possui todos os requisitos para que lhe seja aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.11.343/06.

Sustenta que, "no caso dos autos, o Tribunal de origem fundou-se unicamente na circunstância de o agravado responder a outros processos criminais ainda não transitado em julgado, o que levou à presunção de dedicação a atividades criminosas e ao afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006." (e-STJ, fl. 14)

Aponta que, "com base no estipulado pelos Tribunais Superiores, de rigor, a aplicação do regime imposto pela legislação penal brasileira, qual seja o regime semiaberto/aberto, em consonância com o artigo 33, § 2°, alínea “b” ou “c”, do Código Penal." (e-STJ, fl. 17)

Requer a nulidade da prova decorrente da invasão de domicílio. Subsidiariamente, pede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a consequente alteração do regime prisional.

Liminar indeferida (e-STJ, fl. 172).

Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 176-190).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, ou, caso conhecido, pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 194-198).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não

conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

De início, cumpre anotar que a tese de nulidade, em razão da suposta violação de domicílio, não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento do tema diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância (AgRg no HC 345.592/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 11/05/2017; HC 279.802/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 05/05/2014).

O juiz sentenciante fixou a dosimetria da pena nos seguintes termos:

"Isto posto, considerando as evidências de autoria e materialidade e demais elementos contidos nos autos, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, razão por que CONDENO o réu SEBASTIÃO NOGUEIRA ALVES BANDEIRA nas tenazes dos arts. 33 da Lei nº 11.343/2006, e o ABSOLVO do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, nos termos do art. 386, V, do CPP.

Por imperativo legal, passo à dosimetria individualizada da pena dos réus, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e obedecendo ao sistema trifásico do art. 68, CP. Passo a dosar a pena do réu:

DA DOSIMETRIA DA PENA RELATIVA AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT) 1ª. Fase – Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal) e art. 42 da Lei 11.343/2006.

Com efeito, o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, são graves, examinado o caso deste processo-crime, percebe-se que o tipo da droga devem influir de maneira decisiva no cálculo da reprimenda, tendo em vista que tais informações demonstram o grau de nocividade das substâncias para a saúde pública e o grau de envolvimento do infrator com o comércio de entorpecentes, informações essenciais para auferir a conduta do agente, no crime de tráfico de drogas Destarte, a substância entorpecente apreendida – cocaína – detém alto poder lesivo e viciante, não havendo dúvidas de que a natureza da droga constitui dado desfavorável que deve ser levado em conta na dosimetria da pena. Ademais, o art. 42 da Lei de Drogas, prevê expressamente a natureza de substâncias entorpecentes como critério relevante para dimensionar a pena a ser aplicada.

[...]

Culpabilidade: a reprovabilidade do acusado excedeu a normal do tipo, mediante demonstração de elementos concretos do delito, pesa e muito o fato de ter o réu cometido o crime enquanto cumpria pena em regime semiaberto, encontrando-se foragido da Justiça. Antecedentes: verifico que, conforme certidão juntada aos autos e pesquisa no Sistema SAJ-PG, o réu embora ostente extensa ficha criminal, nenhum processo resultou em condenação definitiva até a data do delito em apuração nestes autos, infelizmente, a teor da Súmula 444 do STJ, tais considerações sobre sua vida ante acta não podem servir de justificativa para exasperação da pena-base portanto deixo-a neutra. Conduta Social: não esclarecida. Personalidade: não esclarecida. Motivos: Quanto a motivação trata-se do lucro fácil, própria do crime em análise. Circunstâncias: Seu apartamento era, assim, uma espécie de laboratório, utilizado para armazenar drogas brutas e substâncias utilizadas para o “desdobro” e preparação com todo material necessário para o refino e preparo de drogas, ponto de apoio aos usuários que consumiam o fabrico da droga e verdadeiro ponto de saída do material entorpecente daquela área. Consequências: normais para o delito.

Comportamento da vítima: a vítima em nada contribuiu para a prática delitiva.

PENA BASE: Assim, a exacerbação da pena-base do artigo 33, caput, da Lei de Drogas deve ser afastada do mínimo, Considerando a análise das circunstâncias judiciais, e assim tendo por negativas as vetoriais culpabilidade, circunstâncias e a natureza da droga aprendida, essas permitem, com fundamento no dispositivo de lei

já citado, a sobrelevação da pena-base, devendo, por isso mesmo, conduzir a penabase a um patamar mais elevado, partindo da pena mínima de 05 (cinco) anos e o máximo de 15 (quinze) anos de reclusão, aumentando a pena, em 01 ano e 03 meses de reclusão, para cada circunstância judicial negativa. Pela prática do crime previsto no art. 33, caput da Lei 11.343/2006, fixo a pena- base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada dia no importe de 1/30 do salário-mínimo na época do fato.

2ª fase: Análise das circunstancias atenuantes e agravantes.

Examinando os arts. 61 a 66 do CPB, vislumbro a circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 65, I), de aplicação compulsória na dosimetria, não podendo deixar de levá-las em conta, assim dentro do livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto e em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, atenuo a pena no patamar de 1/6.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Pena atenuada, pois, redundando numa pena intermediária de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusãoe pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

3ª fase: Análise das causas de aumento e diminuição de pena.

Na terceira fase, é preciso analisar se o acusado faz jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06.

O réu não preenche os requisitos do tráfico privilegiado, considerando a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, e ainda mais que o contexto fático está a indicar que o réu vinha se dedicando a atividades criminosas, com clara reiteração de condutas criminosas (dois furtos e homicídio) intenso tráfico de drogas, não preenchendo, pois, de forma cumulativa, os requisitos exigidos para a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. Exclusão do benefício.

Assim, não verifico causa extraordinária de aumento e de diminuição de pena, mantendo a pena imposta na fase intermediária.

PENA DEFINITIVA. Vencidas as etapas do artigo 68 do Código Penal, por entender como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, fica o réu SEBASTIÃO NOGUEIRA ALVES BANDEIRA condenado à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, cada dia no importe de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, valor a ser calculado pelo Juízo da Execução Criminal, o qual deverá ser recolhida em favor do Fundo Penitenciário Nacional no prazo de dez dias a contar do trânsito em julgado desta sentença penal condenatória.

DETRAÇÃO PENAL Observo o que dispõe o art. 387, §2º, do CPP e desconto o tempo de prisão provisória da pena imposta ao condenado (considero a data em que ficou preso por ordem deste Juízo 11/09/2018 – 10 meses e 15 dias), detraio esse tempo, restando-lhe cumprir uma pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA Verifico que o réu ainda não cumpriu o requisito objetivo para progressão de regime (2/5 da pena), tendo em vista a aferição desfavorável das circunstâncias judiciais (culpabilidade, circunstâncias e natureza das drogas), nos exatos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, c/c o art. 59, todos do Código Penal, imponho ao condenado o cumprimento de sua pena em regime inicialmente fechado.

[...]

Incabível a substituição prevista no art. 44 do CP, pela falta do preenchimento dos requisitos objetivos, uma vez que a pena privativa de liberdade aplicada é superior a 4 (quatro) anos de reclusão.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA: É incabível a suspensão condicional da pena, nos moldes do art. 77, caput, do Código Penal." e-STJ, fls. 49-53; sem grifos no original)

Por sua vez, o Tribunal de origem reduziu a pena do paciente, nos seguintes termos:

"2. Da reanálise da dosimetria

No que se refere à dosimetria da pena, o legislador ordinário estabeleceu três fases distintas, a fim de que o órgão julgador aplique a reprimenda, de forma justa, necessária, e proporcional ao desvalor da conduta e, ainda, de forma motivada, a fim de atender a determinação constitucional contida no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, de modo que esta seja necessária e suficiente para a reprovação do crime. Portanto, em sendo desatendidos esses parâmetros a pena deve ser redimensionada.

Cumpre ainda pontuar que a dosimetria da pena não obedece a uma regra matemática rígida, mas se trata de uma operação realizada com base em elementos concretos dos autos, levada a efeito com certa discricionariedade, ainda que vinculada ao princípio do livre convencimento motivado do julgador, de forma que cada uma das circunstâncias individualmente valoradas pode ter maior ou menor influência no cômputo da pena-base.

Nesse sentido é uníssona a jurisprudência pátria:

[...]

No caso sub examine, no que diz respeito à dosimetria da pena aplicada, o magistrado fundamentou nos seguintes termos, ipsis (vide fls. 240/254):

Isto posto, considerando as evidências de autoria e materialidade e demais elementos contidos nos autos, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, razão por que CONDENO o réu SEBASTIÃO NOGUEIRA ALVES BANDEIRA nas tenazes dos arts. 33 da Lei nº 11.343/2006, e o ABSOLVO do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, nos termos do art. 386, V, do CPP.

Por imperativo legal, passo à dosimetria individualizada da pena dos réus, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e obedecendo ao sistema trifásico do art. 68, CP. Passo a dosar a pena do réu:

DA DOSIMETRIA DA PENA RELATIVA AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT) 1ª. Fase – Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal) e art. 42 da Lei 11.343/2006.

Com efeito, o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, são graves, examinado o caso deste processo-crime, percebe-se que o tipo da droga devem influir de maneira decisiva no cálculo da reprimenda, tendo em vista que tais informações demonstram o grau de nocividade das substâncias para a saúde pública e o grau de envolvimento do infrator com o comércio de entorpecentes, informações essenciais para auferir a conduta do agente, no crime de tráfico de drogas Destarte, a substância entorpecente apreendida – cocaína – detém alto poder lesivo e viciante, não havendo dúvidas de que a natureza da droga constitui dado desfavorável que deve ser levado em conta na dosimetria da pena. Ademais, o art. 42 da Lei de Drogas, prevê expressamente a natureza de substâncias entorpecentes como critério relevante para dimensionar a pena a ser aplicada. (...) Culpabilidade: a reprovabilidade do acusado excedeu a normal do tipo, mediante demonstração de elementos concretos do delito, pesa e muito o fato de ter o réu cometido o crime enquanto cumpria pena em regime semiaberto, encontrando-se foragido da Justiça. Antecedentes: verifico que, conforme certidão juntada aos autos e pesquisa no Sistema SAJ-PG, o réu embora ostente extensa ficha criminal, nenhum processo resultou em condenação definitiva até a data do delito em apuração nestes autos, infelizmente, a teor da Súmula 444 do STJ, tais considerações sobre sua vida ante acta não podem servir de justificativa para exasperação da penabase portanto deixo-a neutra. Conduta Social: não esclarecida.

Personalidade: não esclarecida. Motivos: Quanto a motivação trata-se do lucro fácil,

própria do crime em análise. Circunstâncias: Seu apartamento era, assim, uma espécie de laboratório, utilizado para armazenar drogas brutas e substâncias utilizadas para o “desdobro” e preparação com todo material necessário para o refino e preparo de drogas, ponto de apoio aos usuários que consumiam o fabrico da droga e verdadeiro ponto de saída do material entorpecente daquela área. Consequências: normais para o delito.

Comportamento da vítima: a vítima em nada contribuiu para a prática delitiva.

PENA BASE: Assim, a exacerbação da pena-base do artigo 33, caput, da Lei de Drogas deve ser afastada do mínimo.

Considerando a análise das circunstâncias judiciais, e assim tendo por negativas as vetoriais culpabilidade, circunstâncias e a natureza da droga aprendida, essas permitem, com fundamento no dispositivo de lei já citado, a sobrelevação da penabase, devendo, por isso mesmo, conduzir a pena- base a um patamar mais elevado, partindo da pena mínima de 05 (cinco) anos e o máximo de 15 (quinze) anos de reclusão, aumentando a pena, em 01 ano e 03 meses de reclusão, para cada circunstância judicial negativa.

Pela prática do crime previsto no art. 33, caput da Lei 11.343/2006, fixo a pena-base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada dia no importe de 1/30 do salário-mínimo na época do fato.

In casu, percebe-se que o Juiz a quo, na 1ª fase da dosimetria, considerou 03 (três) circunstâncias judiciais como fatores que impõem uma valoração negativa acerca da conduta adotada pelo réu, quais sejam a culpabilidade, a natureza da substância entorpecente e as circunstâncias do crime. Contudo, percebe-se que a exasperação referente a vetorial da culpabilidade foi realizada mediante utilização de fundamentação inidônea, razão pela qual deve ser neutralizada para o recorrente em questão.

Explico.

Para o agravamento da pena-base em face da culpabilidade deve o magistrado demonstrar a censurabilidade da conduta, levando em conta o que era exigível pelo agente na situação em que o fato ocorreu. A valoração negativa deverá ocorrer somente quando a reprovabilidade da conduta for evidenciada além do tipo penal em comento.

O incremento da pena-base motivado por "pesa e muito o fato de ter o réu cometido o crime enquanto cumpria pena em regime semiaberto, encontrando-se foragido da Justiça" não se revela concreto, suficiente e idôneo para justificar o tom desfavorável aplicado ao apelante, uma vez que não restou comprovado nos autos que o réu, há época do delito, encontrava-se foragido ou que cumpria pena em regime semiaberto, posto que sequer ostentava qualquer condenação criminal na data do fato, qual seja, 17/07/2017 (certidão de fl. 27).

Deste modo, inexistindo elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, deve ser extirpada a sua valoração negativa quando não se mostrar além daquela ínsita ao tipo ou carecer de fundamentação idônea.

Por sua vez, o art. 42 da Lei de Drogas, determina que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, de forma que o contexto presente nos autos legitima a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legalmente previsto. Assim, uma vez que a substância ilícita apreendida e alvo de "desdobramento" trata-se de cocaína, sabidamente de alto poder viciante, entende-se idônea tal fundamentação para exasperação da pena acima do mínimo legal operada pelo douto julgador.

As circunstâncias do crime foram valoradas concretamente e não merecem qualquer reparo quanto ao tom desfavorável aplicado.

Com relação ao quantum de aumento para cada circunstância desfavorável, cumpre ressaltar que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência passou a reconhecer como critério ideal para individualização da pena na primeira etapa do procedimento dosimétrico o aumento na fração de 1/8 a cada circunstância judicial negativamente valorada, sendo facultado ao julgador, desde que mediante fundamentação idônea, estabelecer quantum superior. A fração de 1/8 deve incidir sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito. (HC 518.900/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020) Considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão), não se mostra desproporcional ou desarrazoado o aumento de 01 (um) ano e 3 (três) meses da pena-base (1/8) operado pelo douto julgador, vez que a reprimenda encontra-se fundamentada de forma escorreita, com base em elementos concretos e dentro do critério da discricionarie dade vinculada do magistrado.

Desta feita, remanescendo tom desfavorável sobre apenas dois dos vetores do art. 59 e art. 42 da Lei 11.343/2006, quais sejam, a natureza da substância ilícita e as circunstâncias do crime, necessária a redução da pena-base outrora fixada para o quantum de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, cada dia na proporção de 1/30 (um trigésimo) do saláriomínimo vigente à época do fato.

Com relação a 2ª fase da dosimetria, da mesma forma, mantém-se a atenuante referente à menoridade relativa, prevista no art. 65, I do CP na fração de 1/6 (um sexto), uma vez que, embora o Código Penal não estabeleça limites mínimo e máximo de exasperação, tem-se entendido mais adequada a fração de 1/6, por melhor atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, resultando, assim, a pena definitiva em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Prosseguindo, na 3ª fase dosimétrica, o apelante requer a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Destaca-se, neste ponto, que o magistrado ao deixar de aplicar o referido dispositivo, fundamentou a sentença de forma adequada, levando em consideração os indicativos da habitualidade da traficância e os fortes indicativos que o réu dedicava-se a atividades criminosas.

Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Neste sentido, a jurisprudência deflagrou o entendimento de que tal minorante visa conferir uma proporcionalidade à repressão penal do pequeno traficante, sendo o tráfico a ele imputado no processo um evento isolado em sua vida. (AgRg no HC 584.289/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020).

É que, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Por sua vez, o acervo probatório coligido aos autos dá conta, de fato, que o acusado dedica-se a atividades criminosas como meio de vida, vez que o flagrante e a apreensão de diversos petrechos e insumos inerentes ao preparo de entorpecentes foi precedida de várias denúncias sobre a prática de tráfico de drogas por parte do recorrente.

Ademais, além da diversidade de material apreendido, restou comprovando que o referido imóvel era utilizado como ponto de desdobramento de drogas,

circunstância que evidencia que o apelante realizava tráfico de drogas de forma contínua e habitual.

Cumpre ressaltar, ainda, que a majoração da pena-base está fundada na natureza da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela comprovada dedicação às atividades criminosas, diante das circunstâncias fáticas em que se deu o flagrante.

Por fim, em que pese o apelante possuir uma extensa ficha de antecedentes criminais (fl. 56), por crimes como homicídio qualificado, posse ilegal de arma de fogo e furto qualificado, cumpre ressaltar que, há época do fato (17/07/2017), o apelante já possuía inquérito policial em andamento pela suposta prática de homicídio qualificado da vítima Luciano da Silva Santos, fato esse ocorrido em 21 de novembro de 2016 (ação penal n° 0101171-62.2017.8.06.0001), sendo, a despeito do que alega a Defesa, o afastamento da minorante realizado em total consonância com a Súmula 53 do TJCE, in verbis:

“Inquéritos e ações penais em andamento podem afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei 11.343/06, desde que referentes a fatos anteriores ao apurado na ação penal.”

Assim sendo, não há como reconhecer para o recorrente a benesse (causa de diminuição) atinente ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), pois o réu não preenche os requisitos legais, diante do indicativo de que se dedica a atividades criminosas , inexistindo, desta feita, causas de aumento ou de diminuição, o que resulta para o apelante a pena definitiva de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

A pena pecuniária foi arbitrada corretamente pelo juízo de origem, todavia, deve ser redimensionada em razão da alteração na dosimetria da pena ora operada, de modo que, guardada a devida e estrita proporcionalidade com a reprimenda corporal ora imposta, redimensiona-se no montante de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, cada dia na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, conforme art. 49 do Código Penal.

Quanto ao regime de cumprimento da pena, entende-se que o regime inicialmente fechado mostra-se adequado ao caso concreto e atende a previsão legal contida no art. 33, §3º e art. 59, ambos do Código Penal, estando devidamente motivado pelo magistrado primevo a sujeição a regime mais gravoso com elementos concretos do processo, que demonstram maior desvalor a conduta, principalmente diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante.

[...]

Ademais, cumpre esclarecer que o juízo da Execução Penal, consoante dispõe o art. 66, III, ‘c’, da Lei nº 7.210/1984 detém melhores condições para averiguar tal situação, tendo em vista que quando da sentença o MM Juiz apontou que o tempo de prisão provisória não era capaz de modificar o regime prisional, além do fato de que o quantum da pena, agora, foi redimensionado.

Ex positis, CONHEÇO do presente recurso, mas para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença no que tange à 1ª fase da dosimetria da pena, devendo, desta forma, cumprir o apelante a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, cada dia na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime inicial fechado, mantendo o restante do decisum combatido." (e-STJ, fls. 33-40; sem grifos no original)

Quanto ao pedido de redução da pena-base

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a

parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

Na hipótese, observa-se que foram valorados para majoração da pena-base em 10 meses, as circunstâncias do delito ("Seu apartamento era, assim, uma espécie de laboratório, utilizado para armazenar drogas brutas e substâncias utilizadas para o “desdobro” e preparação com todo material necessário para o refino e preparo de drogas, ponto de apoio aos usuários que consumiam o fabrico da droga e verdadeiro ponto de saída do material entorpecente daquela área") e a natureza da droga aprendida (cocaína) .

Tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.

Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:

"[...] 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. No caso dos autos, a penabase do paciente se afastou do mínimo com lastro na natureza da droga (crack), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena e fixar o regime semiaberto".

(HC 471.413/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018)

"5. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

6. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a natureza da droga apreendida (cocaína) para fixar a penabase acima do mínimo legalmente previsto.

[...]

11. Habeas corpus não conhecido.

(HC 461.769/MS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)

Quanto ao pedido de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, razão, também, não assiste à defesa.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu, observa-se que a Corte de origem afastou a minorante, por entender que a natureza da drogas apreendida, bem como as circunstâncias fáticas em que se deu o flagrante – apreensão de diversos petrechos e insumos inerentes ao preparo de entorpecentes, bem como a comprovação de que o imóvel em que foi realizado o flagrante era utilizado como ponto de desdobramento de drogas, indicam a habitualidade do paciente com o tráfico de entorpecentes.

Desse modo, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir

a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

A propósito:

"[...]

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.

1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; d) não integre organização criminosa.

2. No caso, revela-se inviável a aplicação da aludida causa especial de diminuição, tendo em vista que as instâncias de origem concluíram, fundamentadamente, com esteio nas provas acostadas aos autos, notadamente nas circunstâncias em que se deu o flagrante, na confissão parcial do corréu, e na quantidade de entorpecentes apreendida, que se dedica a atividades criminosas. Precedentes.

[...]

2. Habeas corpus não conhecido."

(HC 384.936/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. [...]. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

[...]

3. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.

[...]

Habeas corpus denegado."

(HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 31 de março de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1467756204/habeas-corpus-hc-712158-ce-2021-0396441-7/decisao-monocratica-1467756280