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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-HC_682954_900a4.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 682.954 - SC (2021/XXXXX-1)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : JAIME DO AMARAL FOGAÇA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO , II, DA LEI 8.137/90). DOLO ESPECÍFICO CONFIGURADO. ACUSADO JÁ CONDENADO PELO MESMO DELITO. PRÁTICA DELITIVA REITERADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação: RHC 163.334, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020.

2. Considerando que a apuração do dolo específico é tarefa a ser realizada a partir das circunstâncias fáticas do delito, a existência de condenação anterior por delito tributário somada à prática reiterada da conduta por sete meses é capaz de caracterizar o elemento subjetivo específico do acusado, afastando o caso concreto das hipóteses de mera inadimplência eventual.

3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 22 de março de 2022 (data do julgamento)

MINISTRO RIBEIRO DANTAS

Relator

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 682.954 - SC (2021/XXXXX-1)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : JAIME DO AMARAL FOGAÇA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RELATÓRIO

O EXMO. SR . MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto por JAIME DO AMARAL FOGAÇA contra a decisão de fls. 581-586 (e-STJ), que não conheceu do habeas corpus diante da ausência de flagrante ilegalidade.

Renova a defesa a tese de atipicidade da conduta por entender que não restou comprovado nos autos o dolo específico do agravante para efeito de condenação como incurso no art. , II, da Lei 8.137/1990. Alega que o mero decurso de tempo em que as quantias não foram recolhidas pelo acusado não é suficiente para caracterizar o dolo específico, como vem concluindo a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal.

Requer a reconsideração parcial da decisão ou a submissão do agravo à Quinta Turma para que seja determinada a absolvição do agravante.

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 682.954 - SC (2021/XXXXX-1)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

AGRAVANTE : JAIME DO AMARAL FOGAÇA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO , II, DA LEI 8.137/90). DOLO ESPECÍFICO CONFIGURADO. ACUSADO JÁ CONDENADO PELO MESMO DELITO. PRÁTICA DELITIVA REITERADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação: RHC 163.334, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020.

2. Considerando que a apuração do dolo específico é tarefa a ser realizada a partir das circunstâncias fáticas do delito, a existência de condenação anterior por delito tributário somada à prática reiterada da conduta por sete meses é capaz de caracterizar o elemento subjetivo específico do acusado, afastando o caso concreto das hipóteses de mera inadimplência eventual.

3. Agravo regimental desprovido.

Superior Tribunal de Justiça

VOTO

O EXMO. SR . MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):

A irresignação não merece guarida, pois a decisão ora guerreada foi proferida em consonância à orientação jurisprudencial desta Corte Superior.

Conforme adiantado na decisão monocrática, não se desconhece o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a tipicidade da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio exige como elemento subjetivo específico o dolo de apropriação: RHC 163.334, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020.

Nesse ponto, consoante também registrado anteriormente, cabe repisar que a apuração do dolo específico é tarefa realizada a partir das circunstâncias fáticas do delito , com exame das provas pelas instâncias ordinárias.

Nesse ínterim, confira-se decisão monocrática do em. Ministro Edson Fachin em caso similar, com importante diferenciação entre o "inadimplente eventual" e o "devedor contumaz":

"A irresignação não merece prosperar. Com efeito, o Plenário deste Tribunal, no julgamento do RHC 163.334/SC, fixou a seguinte tese: O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. , II, da Lei nº 8.137/1990. Mostra-se insubsistente, desse modo, a alegação de que a criminalização dessa conduta consistiria em modalidade transversa de prisão civil por dívida. Há, no comportamento do agente, mais do que o mero inadimplemento civil. Embora ainda não tenha sido publicado o acórdão proferido, extraem-se do informativo de jurisprudência 964 desta Corte os pontos essenciais do voto do Ministro Roberto Barroso, condutor do julgamento: Prevaleceu o voto do ministro Roberto Barroso (relator), que estabeleceu três premissas, reputadas importantes no equacionamento da matéria: (i) o Direito Penal deve ser sério, igualitário e moderado; (ii) o pagamento de tributos é dever fundamental de todo cidadão, na medida em que ocorra o fato gerador e ele exiba capacidade contributiva; e (iii) o mero inadimplemento tributário não deve ser tido como fato típico criminal, para que seja reconhecida a tipicidade de determinada conduta impende haver um nível de reprovabilidade especial que justifique o tratamento mais gravoso. Explicitou que o sujeito ativo do crime é o sujeito passivo da obrigação, que, na hipótese do ICMS próprio, é o comerciante. O objeto do delito é o valor do tributo. No caso, a quantia transferida pelo consumidor ao comerciante. A utilização dos termos “descontado” e “cobrado” é o ponto central do dispositivo em apreço. Tributo descontado, não há dúvidas, refere-se aos tributos diretos. Já a expressão “cobrado” abarca o contribuinte nos tributos indiretos. Portanto, “cobrado” significa o tributo que é acrescido ao preço da mercadoria, pago pelo consumidor — contribuinte de fato — ao comerciante, que deve recolhê-lo ao Fisco. O consumidor paga mais caro para que o comerciante recolha o tributo à Fazenda estadual. O ministro salientou que o valor do ICMS cobrado em cada operação não integra o patrimônio do comerciante, que é depositário

Documento: XXXXX - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/03/2022 Página 4 de 5

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desse ingresso de caixa. Entendimento coerente com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral), oportunidade na qual assentado que o ICMS não integra o patrimônio do sujeito passivo e, consequentemente, não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Dessa maneira, a conduta não equivale a mero inadimplemento tributário, e sim à apropriação indébita tributária. A censurabilidade está em tomar para si valor que não lhe pertence. Para caracterizar o tipo penal, a conduta é composta da cobrança do consumidor e do não recolhimento ao Fisco. Segundo o relator, além da interpretação textual do preceito, a interpretação histórica também conduz à tipicidade da conduta. Na redação apresentada em substitutivo ao projeto de lei original, tratava-se, em incisos separados, a hipótese de retenção e não recolhimento e a hipótese de cobrança no preço e não recolhimento. No texto final aprovado, o dispositivo foi compactado sem a modificação do sentido da norma. Fundiu os dois incisos em um só e dispôs os termos “descontado”, para o tributo retido na fonte, e “cobrado”, para o incluído no preço. De igual modo, a análise do direito comparado reforça essa compreensão. Em outras partes do mundo, os delitos tributários inclusive são punidos de forma mais severa. O relator lembrou que a Primeira Turma do STF concedeu pedido de extradição fundado em tipo penal análogo ( Ext 1.139) e que o STF já reconheceu a constitucionalidade do tipo penal em debate ( ARE 999.425, Tema 937 da repercussão geral). Ao versar sobre a interpretação teleológica, o ministro Roberto Barroso observou que são financiados, com a arrecadação de tributos, direitos fundamentais, serviços públicos, consecução de objetivos da República. No País, o ICMS é o tributo mais sonegado e a principal fonte de receita própria dos Estados-membros da Federação. Logo, é inequívoco o impacto da falta de recolhimento intencional e reiterado do ICMS sobre o Erário. Considerar crime a apropriação indébita tributária produz impacto relevante sobre a arrecadação. Também a livre iniciativa é afetada por essa conduta. Empresas que sistematicamente deixam de recolher o ICMS colocam-se em situação de vantagem competitiva em relação as que se comportam corretamente. No mercado de combustíveis, por exemplo, são capazes de alijar os concorrentes que cumprem suas obrigações. O relator esclareceu que a oscilação da jurisprudência do STJ, ao afirmar a atipicidade da conduta adversada, fez com que diversos contribuintes passassem a declarar os valores devidos, sem recolhê-los. Houve uma “migração” do crime de sonegação para o de apropriação indébita e não é isso que o direito deseja estimular. No tocante às consequências do reconhecimento da tipicidade sobre os níveis de encarceramento no País, aduziu que é virtualmente impossível alguém ser efetivamente preso pelo delito de apropriação indébita tributária. A pena cominada é baixa, portanto, são cabíveis transação penal, suspensão condicional do processo e, em caso de condenação, substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito. Além disso, é possível a extinção da punibilidade se o sonegador ou quem tenha se apropriado indevidamente do tributo quitar o que devido. Assentada a possibilidade do delito em tese, o ministro assinalou que o crime de apropriação indébita tributária não comporta a modalidade culposa. É imprescindível a demonstração do dolo e não será todo devedor de ICMS que cometerá o delito. O inadimplente eventual distingue-se do devedor contumaz. O devedor contumaz faz da inadimplência tributária seu modus operandi. Por fim, consignou

Documento: XXXXX - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/03/2022 Página 5 de 5

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que o dolo da apropriação deve ser apurado na instrução criminal, pelo juiz natural da causa, a partir de circunstâncias objetivas e factuais, tais como a inadimplência reiterada, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas”, a falta de tentativa de regularização de situação fiscal, o encerramento irregular de atividades com aberturas de outras empresas. (grifei) Ao examinar os elementos probatórios constantes do feito, o Tribunal de origem, por meio de seu relator, assim se pronunciou (eDOC 3, pp. 206 e 212): Em outras palavras, os recorridos, na qualidade de administradores da Eurocook, muito embora tenha declarado os valores cobrados do consumidor final a título de ICMS, não efetuaram o recolhimento do imposto no tempo devido, de forma que incidiram no tipo penal déscrito no art. , II, da Lei 8.137/1990, por 9 (nove) vezes, conforme notificação fiscal de fl. 102. [...] Acrescenta-se que as condutas delituosas ocorreram em 9 (nove) ocasiões distintas, durante o período compreendido entre setembro de 2010 e janeiro de 2012, de forma que não há como acolher a tese de ausência de dolo, haja vista que a conduta não foi praticada eventualmente, mas reiterada por quase um ano. Assim, para se divergir das conclusões adotadas pela instância de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário, consoante o enunciado sumular 279/STF. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF." (ARE XXXXX/SC, decisão monocrática, Min. EDSON FACHIN, Dje: 18/2/2020, grifou-se).

No caso em apreço, considerando que o agravante foi condenado pela prática do delito 7 vezes, além de já possuir condenação por crime tributário anterior (maus antecedentes), é possível vislumbrar a caracterização do dolo de apropriação (inadimplência reiterada) , nos moldes do precedente firmado pelo STF, sendo inviável o reexame dos fatos e provas nesta instância e nesta estreita via mandamental para que se entenda de maneira contrária.

Verifique-se que, em suas razões, a defesa não contrariou o fundamento a respeito dos maus antecedentes do agravante - já condenado por delito tributário anterior -, limitando-se a alegar que prática da atual infração por 7 meses não denotaria contumácia.

Porém, mais uma vez, é preciso reforçar que o paciente possui condenação pela prática de crime tributário nos autos n. XXXXX-50.2015.8.24.0023, circunstância que é somada às atuais condutas perpetradas entre 10/5/2014 e 12/1/2015 (sete meses), reforçando a contumácia exigida pela jurisprudência. Confira-se:

"Assim, dentre outros requisitos acima elencados, trouxe que, aquele que possui um inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos tributárias e a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado, incide na figura de devedor contumaz.

In casu, embora o requerente tenha sido condenado pelas condutas perpetradas em 10.05.2014 a 12.01.2015 - sete condutas no período de um ano que já entendo su?ciente para a figura da contumaciedade no crime tributário -, não se pode deixar de lado, enquanto, da análise da

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atipicidade da conduta, a existência de uma outra condenação nos autos n. XXXXX-50.2015.8.24.0023, pela prática de crimes contra a ordem tributária (Evento 2, Certidão de Antecedentes Criminais 3/4), o que somado aos ilícitos apuradas nestes autos, são hábeis em reforçar a ideia de que a sonegação fiscal não é algo isolado ou excepcional na vida do apelante.

Denota-se, ainda, que o valor descrito de R$ 29.197.96 (vinte e novel mil, cento e noventa e sete reais e noventa e seis centavos) – Notificação Fiscal n. XXXXX, Evento 4, Petição 6 - em muito supera o capital social integralizado.

Denota-se, ainda, que o valor descrito de R$ 29.197.96 (vinte e novel mil, cento e noventa e sete reais e noventa e seis centavos) – Noti?cação Fiscal n.

1560300026670, Evento 4, Petição 6 - em mui supera o capital social integralizado, que era de R$ 12.000,00 (doze mil reais), conforme Evento 27.

Entrementes, observo ausência de tentativa em querer sanar os débitos com o fisco, tanto administrativamente quanto em data anterior ao recebimento da denúncia.

Mutatis mutandis, no que tange a tese de ausência de dolo, ainda sobressai o entendimento que para a con?guração do crime contra a ordem tributária, tipi?cada no artigo ., inciso II, da Lei 8.137/90, independe de dolo especí?co, bastando que seja genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos, como no caso dos autos.

Ademais, ao ser ouvido em juízo, o acusado confessou a ciência de sua conduta na prática delitiva, e que os créditos tributários foram sonegados em detrimento a salvaguardar o funcionamento da empresa e salários dos funcionários (Evento 104, Vídeo 153), o que confirma o dolo da sua conduta." (e-STJ, fl. 51).

Dessa forma, tem-se que o aresto estadual vai ao encontro do entendimento dos Tribunais Superiores. Na mesma direção, colaciono o seguinte julgado:

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. , II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) VIOLAÇÃO AO ART. , II, DA LEI N. 8.137/90 COMBINADO COM O ART. 18 DO CÓDIGO PENAL ? CP. DOLO. AUSÊNCIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. 2.1) SUPERVENIÊNCIA DO RHC 163.334 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ? STF. CONTUMÁCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ÓBICE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO PARA ANÁLISE EXAURIENTE. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 65 DO CP. ATENUANTE QUE NÃO PODE REDUZIR A PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA AQUÉM DO LIMITE MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO STJ. 4) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1."Nos termos do entendimento consolidado no âmbito desta eg. Corte, é

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incabível a verificação de eventual violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de recurso especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para fins de prequestionamento, por importar expressa violação a competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal Federal"( AgRg no REsp XXXXX/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 22/9/2020).

2. Para se concluir pela inexistência de dolo, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ, pois o Tribunal de origem fez constar que a omissão do recolhimento do ICMS ao Fisco foi opção do agravante diante de dificuldades financeiras.

2.1. Em julgamento superveniente ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, o STF, no RHC 163.334, fixou tese no sentido de que a tipificação do delito do art. , II, da Lei n. 8.137/90, exige a demonstração do dolo de apropriação do ICMS cobrado de forma contumaz. No caso concreto, a contumácia foi noticiada na sentença, motivo pelo qual inexistente flagrante ilegalidade. Uma apreciação exauriente esbarra no óbice da ausência de prequestionamento.

3. A jurisprudência desta Corte, inclusive por meio da Súmula n. 231, fixou o entendimento de que a pena, na segunda fase da dosimetria, diante de atenuante, não pode ser reduzida aquém do mínimo legal. A referida restrição decorre do entendimento de que o legislador impôs limite também para essa etapa.

3.1."O sistema da fixação da pena privativa de liberdade estabelecido nos arts. 59, 67 e 68 do C.P. é o da relativa indeterminação e não da absoluta indeterminação"( REsp 424.925/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2002, DJ 1º/7/2002, p. 388).

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido."

( AgRg no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021, grifou-se)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2021/XXXXX-1 HC 682.954 / SC

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: XXXXX15000212481 0 XXXXX20168240023 12015000212481 XXXXX20168240023

EM MESA JULGADO: 22/03/2022

Relator

Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

PACIENTE : JAIME DO AMARAL FOGAÇA

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes contra a Ordem

Tributária

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : JAIME DO AMARAL FOGAÇA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1481251921/agravo-regimental-no-habeas-corpus-agrg-no-hc-682954-sc-2021-0235103-1/inteiro-teor-1481251949

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