Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1844762 SP 2019/0317639-0 - Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1844762 - SP (2019/0317639-0)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

RECORRENTE : MARISA LOJAS S.A

ADVOGADOS : GLÁUCIA MARIA LAULETTA FRASCINO - SP113570 GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452 ARMANDO BELLINI SCARPELLI - SP256826 MILTON DOTTA NETO - SP357669 ADRIANO RODRIGUES DE MOURA - SP331692

RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : ALBERTO CUENCA SABIN CASAL - SP109459

DECISÃO

Trata-se de recurso especial manejado por Marisa Lojas S.A com base no

art. 105, III, a, da CF, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São

Paulo, assim ementado (fl. 971):

Apelação cível e Reexame Necessário Demanda anulatória ICMS Pretensão à nulidade de auto de infração por decadência e vícios de formalidade e ao reconhecimento da inexigibilidade de tributo por importação de produtos por conta de terceiro Pedido subsidiário de afastamento de multa, sob o fundamento de confiscatoriedade e do índice de juros preceituado pela Lei Estadual nº 13.918/2009 Parcial procedência Insurgência de ambas as partes Cabimento do apelo fazendário, porquanto se identifique a inocorrência da decadência das dívidas atinentes ao creditamento indevido Cômputo da decadência conforme art. 173, I, do CTN Descabimento do recurso da requerente Imposto que deve ser recolhido na unidade federativa onde se estabelece o destinatário final Jurisprudência desta C. Câmara Multas adequadas ao cumprimento de seu caráter punitivo - Sentença parcialmente reformada.

Apelo da requerente desprovido e recurso fazendário e reexame necessário providos

Opostos dois embargos de declaração, ambos foram rejeitados (fls.

1.033/1.040 e 1.054/1.060).

Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação aos

arts. 97, 127, II, 142, 149, 150, § 4° e 173, I, do CTN; 2°, 11, 12 e 24 da Lei

Complementar n° 87/96; 77 a 81 da Medida Provisória n° 2.158-35 e 487, I e III, "a",

489, § 1°, IV e VI, e 1.022 do CPC. Sustenta, em resumo: (I) tese de negativa de

prestação jurisdicional; (II) "seja reconhecido a acolhimento parcial do pedido exordial

da Recorrente no tocante à limitação dos índices de atualização monetária praticados

pelo Estado de São Paulo na parcela que superar a Taxa SELIC." (fl. 1.079); (III) que

seja reconhecida a extinção do crédito tributário por decadência; (IV) "impossibilidade de

cobrança em duplicidade do ICMS, bem como da glosa de créditos oriundos da

aquisição de mercadorias transferidas pelas empresas trading de outras unidades da

Federação" (fl. 1.093); e (V) "o reconhecimento de que o v. acordão violou os arts. 127,

142 do Código Tributário Nacional e o art. 11 da Lei Complementar 87/96 é medida que

se impõe, a justificar o provimento deste recurso especial e, consequentemente, a

necessidade do cancelamento integral do AIIM n° 3.163.980-0." (fl. 1.100).

Contrarrazões às fls. 1.145/1.160.

É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.

Quanto à matéria referente à forma de cômputo da decadência, frente ao

disposto no art. 173, I, do CTN, verifica-se que, ao tempo da prolação do juízo de

admissibilidade do recurso especial (fls. 1.178/1.180), o Superior Tribunal de Justiça já

havia afetado o tema em debate para exame sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 ( REsp

973.733/SC , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009,

DJe 18/09/2009 - Tema 163 ). Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato

imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).

5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

( REsp 973.733/SC , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)

Mesmo na vigência do CPC/73, a aplicação da sistemática dos recursos

especiais repetitivos deveria anteceder a análise dos pressupostos de admissibilidade do

apelo raro, incumbindo ao Presidente do Tribunal de origem assim proceder em relação

aos recursos especiais que versassem sobre os temas já julgados sob o rito do art. 543-C

do CPC/73: "Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais

sobrestados na origem: I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão

recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; II - serão

novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido

divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça" (art. 543-C, § 7º, I e II, do

CPC/73).

Esse mesmo procedimento restou ratificado pelo novel diploma processual

civil (cf. art. 1.030, I, b, e II, do CPC).

Assim, haverá o juízo de admissibilidade do recurso especial somente nos

casos em que, ultrapassada a fase relativa ao juízo de conformidade, o Tribunal a quo, em

decisão colegiada, mantiver a decisão divergente daquela firmada no leading case (art.

543-C, § 8º, do CPC/73: "Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida

a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do

recurso especial"; cf ainda art. 1.030, V, c, do CPC).

Compete, pois, ao Tribunal a quo efetuar o juízo de conformidade (art. 543-C, §§ 7º e 8º, do CPC/73; art. 1.030, I, b, CPC) antes de analisar os pressupostos de

prelibação do recurso especial.

De fato, na sistemática introduzida pelo artigo 543-C do CPC/73, incumbe à

Corte de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de adequação

do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o

propósito racionalizador implantado pela Lei 11.672/2008. Essa conclusão pode ser

extraída da fundamentação constante da Questão de Ordem no Ag 1.154.599/SP , Rel.

Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe de 12/5/2011, submetida à apreciação da Corte

Especial:

"A edição da Lei n. 11.672, de 8.5.2008, decorreu, sabidamente, da explosão de processos repetidos junto ao Superior Tribunal de Justiça, ensejando centenas e, conforme a matéria, milhares de julgados idênticos, mesmo após a questão jurídica já estar pacificada.

O mecanismo criado no referido diploma, assim, foi a solução encontrada para afastar julgamentos meramente 'burocráticos' nesta Corte, já que previsível o resultado desses diante da orientação firmada em leading case pelo órgão judicante competente.

Não se perca de vista que a redução de processos idênticos permite que o Superior Tribunal de Justiça se ocupe cada vez mais de questões novas, ainda não resolvidas, e relevantes para as partes e para o País.

Assim, criado o mecanismo legal para acabar com inúmeros julgamentos desnecessários e inviabilizadores de atividade jurisdicional ágil e com qualidade, os objetivos da lei devem, então, ser seguidos também no momento de interpretação dos dispositivos por ela inseridos no Código de Processo Civil e a ela vinculados, sob pena de tornar o esforço legislativo totalmente inócuo e de eternizar a insatisfação das pessoas que buscam o Poder Judiciário com esperança de uma justiça rápida."

Nessa linha de intelecção, foi editada a Resolução STJ n.º 17, de 4 de

setembro de 2013, cujo art. 2º, II, expressamente dispõe:

Art. 2º Verificada a subida de recursos fundados em controvérsia idêntica a controvérsia já submetida ao rito previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil, o presidente poderá:

I – determinar a devolução ao tribunal de origem, para nele permanecerem sobrestados os casos em que não tiver havido julgamento do mérito do recurso recebido como representativo de controvérsia;

II – determinar a devolução dos novos recursos ao tribunal de origem, para os efeitos dos incisos I e II do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil, ressalvada a hipótese do § 8º do referido artigo, se já proferido julgamento do mérito do recurso representativo da controvérsia.

No caso, os autos devem retornar à origem, para que, após o julgamento do

Tema 163/STJ , o Tribunal cumpra o rito do art. 1.030, I, b, e II, do CPC, isto é: ou

negativa de seguimento do recurso especial se o acórdão recorrido estiver em

conformidade com o que vier a ser decidido no repetitivo; ou encaminhamento do

processo ao órgão colegiado para eventual juízo de retratação, se o acórdão recorrido

divergir do entendimento firmado pelo STJ.

ANTE O EXPOSTO , determino a devolução dos autos ao Tribunal de

origem, a fim de que seja observado o rito previsto no art. 1.030, I, b, e II, do CPC.

Observa-se, ainda, que, de acordo com o artigo 1.041, § 2º, do referido

diploma legal, "quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do Tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões", cuja diretriz metodológica, por certo, deve alcançar também aqueles feitos que já tenham ascendido a este STJ.

Publique-se.

Brasília, 05 de abril de 2022.

Sérgio Kukina

Relator