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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1973957_63789.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1973957 - SP (2021/0379048-6)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

RECORRENTE : LUCAS FERNANDO DOS SANTOS

ADVOGADOS : ARIANE CAROLINO DE PADUA PASCHOAL - DEFENSORA PÚBLICA - SP231546 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO

PRIVILEGIADO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

FAVORÁVEIS. PENA FIXADA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE

RECLUSÃO. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E DE

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR

RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. PARECER FAVORÁVEL DO

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por LUCAS FERNANDO DOS

SANTOS , com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição

da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo.

Consta dos autos que o ora recorrente foi sentenciado como incurso no art. 33,

§ 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser

cumprida em regime inicial fechado (fls. 110-114).

Irresignada, a il. Defesa interpôs apelação perante o eg. Tribunal de origem,

que deu parcial provimento ao recurso, para fixar o regime inicial semiaberto

, conforme v. acórdão de fls. 269-273, sem ementa.

Nas razões do recurso especial (fls. 181-189), o recorrente alega que o

"acórdão, ao fixar o regime prisional semiaberto e ao vedar substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos, negou vigência ao disposto nos arts. 33 e

44 do Código Penal" (fl. 184).

Sustenta que "o recorrente tem direito a readequação do regime inicial de cumprimento de pena e à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que a pena aplicada é bem inferior ao patamar de 04 (quatro) anos previsto no artigo 44 do Código Penal" (fl. 187).

Aduz que "o presente caso se amolda à literalidade do art. 33, §2º, ‘c’, do CP [...]. Desta forma, como não há uma motivação idônea a justificar o estabelecimento do regime mais gravoso, não há como estabelecê-lo" (fl. 187).

Assere que "se encontram presentes os demais requisitos do artigo 44, do Código Penal, porquanto: (i) o crime praticado não se deu com forma violenta ou com emprego de grave ameaça à pessoa; (ii) o recorrente não é reincidente em crime doloso e (iii) os motivos e circunstâncias que se deram no delito permitem essa substituição, razão pela qual a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos" (fl. 188).

Pleiteia, por fim, pelo conhecimento e provimento do recurso "para o fim de que seja aplicado o disposto nos arts. 33 e 44 do Código Penal, impondo-se regime aberto para o início do cumprimento da pena e substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos" (fl. 189).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 195-206), o recurso foi admitido parcialmente na origem (fls. 286-287), e os autos ascenderam a esta Corte Superior de Justiça.

O Ministério Público Federal, em seu d. parecer, manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 298-301):

"RESP. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA.

- Regime prisional: No caso, o acórdão não apresenta fundamentação idônea para a fixação do regime semiaberto. Fixada a pena em 01 ano e 08 meses de reclusão e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível o regime aberto. Aplica-se ao caso a Súmula 440/STJ: ”Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

- Substituição de pena: No caso, a pena aplicada é de 01 ano e 08 meses de reclusão e as circunstâncias judiciais não foram consideradas desfavoráveis. Assim, cabível a substituição de pena, nos

termos do art. 44 do CP.

- Parecer pelo provimento do recurso especial."

É o relatório.

Decido .

No que concerne ao pleito de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto e de substituição da pena corporal por restritiva de direitos,

identifico que razão assiste ao recorrente , em seu reclamo.

Sobre a quaestio juris, o eg. Tribunal de origem deixou assentado no v.

acórdão vergastado de fls. 170-172, verbis :

"Apurou-se que o apelante, nas circunstâncias de tempo e lugar descritos na exordial, trazia consigo, tinha em depósito, para entrega ao consumo de terceiros, 16 porções de maconha (24.3gramas) e 24 porções de cocaína (10.4 gramas), substâncias entorpecentes que causam dependência química e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Primeiramente, observa-se que a autoria e materialidade delitiva não foram objeto de insurgência e restaram cabalmente demonstradas, consoante decidido pelo Juízo sentenciante.

A insurgência versa tão somente com relação ao regime prisional fixado para início do cumprimento de pena, bem como, possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, de maneira que passo à análise de tais questões.

No presente caso, em razão da quantidade de pena aplicada, somada ao reconhecimento do tráfico privilegiado, entendo cabível a imposição do regime inicial semiaberto, sendo suficiente para a prevenção e reprovação do delito.

Por outro lado, não se mostra recomendável a substituição ou a suspensão condicional da pena, por não serem suficientes para o caso em tela, demandando maior rigor punitivo.

Do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, apenas para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, subsistindo no mais, a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos." (grifei)

Posteriormente, em novo julgamento do recurso de apelação, a eg. Corte a quo assim se manifestou, verbis (fls. 271-272 - grifei):

" Respeitado o entendimento contrário existente, remanesce o quanto decidido no v. acórdão vergastado quanto ao regime fixado para início de cumprimento de pena, segundo faculta o artigo 1030, inciso V, “c”, do Código de Processo Civil.

Ainda, pelo mesmo motivo, entendo inviável a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no crime de tráfico de entorpecentes.

Todavia, respeitada a combatividade do nobre Defensor, maiores explicações serão aqui colocadas.

Em que pese a suspensão, pela Resolução nº 5/2012, do Senado Federal, da execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, do § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, esta Colenda Câmara Criminal firmou entendimento de que tal substituição se afigura contrária aos princípios norteadores da pena e não se harmoniza com a Constituição Federal.

[...]

Do exposto, MANTENHO O JULGADO POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS."

Da leitura dos excertos acima colacionados, verifica-se que o entendimento sufragado pela instância ordinária se encontra em desconformidade com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça no sentido de que "Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 em patamar máximo, sendo a reprimenda final 2 ano, 2 meses e 20 dias de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 e incisos, ambos do Código Penal ." (HC n. 427.177/SP, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 08/03/2018, grifei).

Como bem ressaltou o representante do Parquet federal, em seu d. parecer (fl. 300 - grifei):

"2.6. Portanto, o acórdão não apresenta fundamentação suficiente para a fixação do regime semiaberto . Aplica-se ao caso a Súmula 440/STJ: ”Fixada a penabase no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

2.5. Quanto à substituição de pena, merece provimento o recurso especial .

2.6. No caso, a pena aplicada é de 01 ano e 08 meses de reclusão e as circunstâncias judiciais não foram consideradas desfavoráveis. Assim, cabível a substituição de pena, nos termos do art. 44 do CP."

Com efeito, in casu, o recorrente é réu primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal. Assim, não subsistem justificativas para que seja fixado regime mais gravoso ao sentenciado, na esteira do entendimento desse eg. STJ, conforme exposto no Enunciado Sumular n. 440: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"

Igualmente deve ser acolhido o pleito de substituição da reprimenda corporal

por penas restritivas de direitos, pois o recorrente preenche os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal (pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, ser primário, de bons

antecedentes e com análise favorável das circunstâncias judiciais).

Neste sentido:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRESSUPOSTOS DO ART. 44 DO CP. PREENCHIMENTO. MANIFESTA ILEGALIDADE.

1. Diz a jurisprudência das Cortes Superiores que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440/STF). Além disso, a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmula 718/STF). Com efeito, a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF).

2. A identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa norma.

3. Em caso de tráfico de drogas, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga apreendida).

4. Na espécie, a sentença limitou-se a considerar a hediondez do delito para a fixação do regime fechado (ponto já resolvido há muito tempo pelo STJ e pelo STF). Nem mesmo a quantidade da droga apreendida - 12 porções de cocaína (10,11 g), 7 porções de maconha (12,89 g) e 16 porções de crack (2,81 g) - revelase expressiva a ponto de justificar o regime mais gravoso, como afirmado pelo acórdão da apelação, porquanto, na origem, foi fixada a pena-base no mínimo legal e aplicada a minorante (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) no máximo. Logo , é perfeitamente admissível regime inicial aberto para o cumprimento da pena corporal, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

5. No que tange à conversão da pena, diz a nossa jurisprudência há muito tempo que é viável a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo em se tratando de tráfico de drogas, quando se revelam presentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

6. A magistratura como um todo deve estar atenta à necessidade de por em prática a política criminal de intervenção mínima, direcionada à adoção da pena privativa de liberdade apenas a infrações que reclamem maior rigor punitivo. A exposição de motivos da Lei n. 7.209/1984 já destacava que uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Desde aquela época, alertava-se para as consequências maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos de pequena significação, sujeitos, na intimidade do cárcere, a sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho.

7. Diante dos dados estatísticos desta Casa, é imperioso que as instâncias ordinárias adotem posicionamento judicial mais alinhado ao que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm decidindo a respeito desses temas.

8. A insistência de Tribunais locais e Juízes de primeira instância em reiteradamente desconsiderar posicionamentos pacificados no âmbito tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal dá a entender que a função constitucional dessas Cortes de proferir a última palavra quanto à legislação federal (STJ) e quanto à Constituição (STF) é desnecessária, tornando letra morta os arts. 105, III, e 102, I, a, e III, do Texto Constitucional.

9. No caso, efetivamente, o paciente satisfaz os requisitos do art. 44 do Código Penal. A pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, ele é primário, de bons antecedentes, com análise favorável das circunstâncias judiciais, e é reduzida a quantidade de droga apreendida, o que revela que essa substituição é suficiente, mais útil ao réu e à sociedade .

10. Ordem concedida, inclusive de ofício, confirmando-se os termos da decisão liminar, a fim de fixar o regime aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juiz competente, à luz das peculiaridades do caso concreto." (HC 500.080/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 12/08/2020)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO . FRAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). APLICABILIDADE DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA . REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 33 E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.

[...]

2. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não integrar organização criminosa. Na hipótese em apreço, resta evidenciado o constrangimento ilegal, porquanto não houve comprovação de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, e, apesar da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade foi pequena (10g), o que por si só não justifica a aplicação da fração mínima em patamar inferior ao máximo (2/3), conforme o entendimento desta Quinta Turma.

3. Em razão de as circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do Código Penal - CP), a pena-base ter sido mantida no mínimo legal, ter sido aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3, a pena aplicada ser inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, alínea "c", do CP) e a quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva , o regime a ser imposto deve ser o aberto, de acordo com o disposto no art. 33, 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal, e em

consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa, fixar o regime prisional aberto para o cumprimento da pena, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções." (HC n. 478.595/RS, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe de 2/4/2019).

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO . RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO.

[...]

4. Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade de entorpecente apreendido (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena do envolvido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução" (REsp XXXXX/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 18/11/2019)

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS . CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM SER O AGENTE HABITUAL NA PRÁTICA DELITIVA. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE . MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n.

11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para

impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

4. Hipótese em que, à míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, e considerando sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal, sobretudo porque não é expressiva a quantidade de droga apreendida (42,32g de maconha e 2,80g de cocaína).

5. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo Execução." (HC 536.429/MG, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 29/10/2019)

Assim, considerando que o v. acórdão recorrido está em desconformidade

com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, incide, in casu , o Enunciado Sumular n. 568/STJ, que assim dispõe, verbis : "O relator, monocraticamente

e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando

houver entendimento dominante acerca do tema."

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno

do STJ, dou provimento ao recurso especial para reformar o v. aresto recorrido e fixar o regime inicial aberto, bem como determinar a substituição da pena privativa por 2

(duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo d. Juízo das Execuções.

P. I.

Brasília, 31 de março de 2022.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1488114800/recurso-especial-resp-1973957-sp-2021-0379048-6/decisao-monocratica-1488114807

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