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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1990594 SP 2022/0070040-3

Publicação

DJ 03/05/2022

Relator

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1990594_a12a5.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1990594 - SP (2022/0070040-3)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : AMHA SAUDE S/A

ADVOGADO : LIGIA DAHY SCHMIDT - SP154985

RECORRIDO : ERIC MARCEL BARCARO

ADVOGADO : CAROLINA DA SILVA BUENO - SP368096

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRATOS DE PLANOS E DE SEGUROS DE SAÚDE. MENSALIDADES. CALCULADAS MEDIANTE COMPLEXA EQUAÇÃO ATUARIAL. APARELHO AUDITIVO DE AMPLIFICAÇÃO SONORA INDIVIDUAL - AASI. ÓRTESE NÃO LIGADA A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. COBERTURA LEGAL OBRIGATÓRIA. INEXISTÊNCIA. SEGURANÇA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS. DEPENDÊNCIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONTRAPRESTAÇÕES E DA CLARIVIDÊNCIA DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES. INTERVENÇÃO JUDICIAL PARA AMPLIAR O CONTEÚDO OBRIGACIONAL. INVIABILIDADE.

1. A forte intervenção estatal na relação contratual e a expressa disposição do art. 197 da CF deixam límpido que a operação de plano ou seguro de saúde é serviço de relevância pública, extraindose da leitura do art. 22, § 1º, da Lei n. 9.656/1998 a inequívoca preocupação do legislador com o equilíbrio financeiro-atuarial dos planos e seguros de saúde, que devem estar assentados em planos de custeio elaborados por profissionais, segundo diretrizes definidas pelo Consu.

2. O art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998 estabelece que as operadoras de planos de saúde e as seguradoras não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico. Portanto, o que define a cobertura legal mínima obrigatória é colocação extremamente sutil: o fornecimento do dispositivo é vinculado (entenda-se necessário) para que o ato cirúrgico atinja sua finalidade, o que não ocorre na situação contrária quando, sendo desnecessário ato cirúrgico - caso do vindicado aparelho auditivo de amplificação sonora individual -, precisa-se de órtese ou de prótese.

3. Por um lado, a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e obrigações. Por outro lado, se ocorrem motivos que justifiquem a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para a decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo -o que se justifica, ademais, como decorrência do próprio princípio da autonomia da vontade, uma vez que a possibilidade de intervenção do juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se, ferindo a liberdade de contratar.

4. Como cediço e realçado em precedente do STF, na esfera de repercussão geral (RE n. 948.634/RS), não se pode ignorar que a contraprestação paga pelo usuário do plano de saúde é atrelada aos riscos assumidos pela operadora, calculada de maneira a permitir que, em uma complexa equação atuarial, seja suficiente para custear as coberturas contratuais e cobrir os custos de administração, além de, naturalmente, gerar os justos lucros. Nesse contexto, eventual modificação, a posteriori, das obrigações contratuais, a par de ocasionar insegurança jurídica, implica inegável desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa para os usuários dos planos de saúde.

5. Recurso especial provido.

DECISÃO

1. Cuida-se de recurso especial interposto por AMHA SAÚDE S/A, com fundamento no art. 105, inc. III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fl. 290):

Plano de saúde. Serviços médicos e hospitalares. Autor com diagnóstico de disacusia neurossensorial de grau severo bilateral. Uso de aparelho de amplificação sonora individual (AASI). Negativa de cobertura e de reembolso. Prescrição não atrelada a procedimento cirúrgico, porém que configura como único tratamento adequado para solução da moléstia (perda auditiva). Inaplicabilidade do art. 10, VII da Lei 9.656/98. Prescrição médica que se sobrepõe à escolha da prestadora quanto ao método de tratamento mais adequado ao diagnóstico do paciente. Negativa que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e §1º, II, do CDC). Impostura evidenciada. Conduta que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo (Súmula nº 102 desta C. Corte de Justiça). Postura que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo. Quebra do dever de lealdade. Interpretação que fere a boafé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do Cód. Civil). Cobertura devida. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Em suas razões recursais, aponta a parte recorrente (fls. 302-314):

a) ofensa aos artigos 1º, 10, VII, § 4º e 35-F, da Lei n. 9.656/1998, alegando que a desobrigação contratual do fornecimento de órteses ou próteses não ligadas ao ato cirúrgico, e ainda que a cobertura não é obrigatória pelas Operadoras de Saúde por não constar no ROL da ANS, tendo em vista exclusão expressa no artigo acima e no artigo 20, parágrafo, 1°, VII, da RN 428/2017 ANS; e

b) e contrariedade aos artigos 421 e 422 do Código Civil por ter o acórdão recorrido afrontado à função social do contrato ao compelir a seguradora a dar cobertura/fornecimento de aparelho auditivo desvinculado de qualquer ato cirúrgico.

Com apresentação de contrarrazões ao recurso especial às fls. 322-330, o recurso foi admitido na origem (331-333), ascendendo os autos a esta Corte.

É o relatório.

DECIDO.

2. Inicialmente, trata-se na origem de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência em face da ré. A parte autora afirma que é segurado do plano de saúde, que foi diagnosticado com disacusia tipo neurossensorial de grau severo, bilateral entre 2 e 8 KHz – CID H 91-9, sendo prescrito aparelho auditivo (AASI) bilateral, no entanto, a requerida, ora recorrente, se recusou a fornecer

o aparelho a ele alegando que não há cobertura contratual para o fornecimento de aparelho auditivo e nem determinação legal, posto que se trata de aparelho de uso externo. Enfatiza que a clausula contratual não é abusiva, uma vez que está amparado no artigo 10, VII da Lei 9656/1998 e no artigo 20, § 1º da Resolução Normativa nº 428/27. Aduz que obrigar a requerida fornecer ao requerente além do que contratado, constitui violação ao equilíbrio do contrato (afronta as cláusulas gerais sobre o enriquecimento indevido, a boa-fé e o fim social do contrato).

O Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Piracaia/SP julgou procedente a ação para condenar a requerida a fornecer aparelho auditivo (AASI) bilateral ao autor; recorre a operadora de saúde vencida, postulando a reforma do julgado.

3. A par disso, a única questão controvertida remanescente consiste em saber se é abusiva a recusa de custeio de aparelho auditivo de amplificação sonora individual – AASI por operadora de plano de saúde ou seguradora.

O acórdão recorrido, mantendo na íntegra a sentença, assim dispôs (fls. 292-299):

[...]

Não se discute a imprescindibilidade do tratamento médico especializado ao qual fora prescrito ao autor em razão da moléstia que o acometera.

Restara incontroverso (art. 374, III, do CPC), pois, que a utilização dos respectivos materiais prescritos se mostrou adequada e necessária para a estabilização da perda auditiva dom apelante.

A operadora de saúde, aliás, sequer questiona as circunstâncias da prescrição médica, tampouco se o tratamento era ou não imprescindível para salvaguardar a vida e a saúde do segurado, cingindo-se a propugnar que não há previsão contratual à respectiva cobertura (próteses e órteses), tampouco ao reembolso pleiteado.

A aludida negativa, contudo, não prospera e não deve convalescer, dado que a escolha do método mais adequado ao paciente, inclusive com a utilização dos materiais pertinentes, compete exclusivamente ao profissional médico, de acordo com o procedimento a ser realizado e considerando as particularidades do caso concreto, sendo inadmissível a interferência da seguradora.

Como cediço, a contratação de plano de saúde visa à recuperação/preservação da saúde e da vida dos segurados.

Nessa medida, ao negar-se a custear os materiais destinados a atenuar e a não permitir o agravamento do quadro clínico do autor, a operadora de saúde incorrera em flagrante violação ao direito subjetivo à saúde e ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

De mais a mais, evidenciada a concreta necessidade das intervenções cirúrgicas não deve a prestadora de serviços de assistência médica interferir na indicação médica.

Tal exegese restara consolidada na Súmula nº 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“Súmula nº 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.

Noutro quadrante, impende anotar que o fato de a prescrição não atender às diretrizes previstas no rol da ANS, não justifica, tampouco, a aludida negativa, uma vez que tal listagem estabelece exigências mínimas de forma não taxativa, servindo como mera orientação .

[...]

Ressalte-se, outrossim, que as resoluções e súmulas administrativas não se sobrepõem às disposições da legislação aplicável às relações de consumo, sobretudo quando têm como objetivo restringir a assistência médica.

Marque-se, ainda, que não há que se falar em ausência de cobertura dos procedimentos e materiais utilizados e fornecidos ao recorrente, uma vez que tais são indissociáveis do tratamento necessitado, não havendo que se falar em procedimento cirúrgico .

A prótese prescrita, para o caso de perda auditiva, é consectário lógico e indispensável do próprio tratamento médico, não havendo outro que o subsititua, motivo pelo qual é inaplicável a prescrição legal do art, 10, VII da Lei de Planos de Saúde. Afastadas essas hipóteses, a abrangência é irrecusável.

Noutro ponto, em igualdade, não há lastro legal para a legitimidade de exclusão contratual.

Trata-se de exclusão que tem o condão de amputar a própria garantia que é inerente da avença.

Caracteriza-se, tanto por tanto, cláusula manifestamente abusiva, a qual fere o princípio da hipervulnerabilidade do consumidor (art. 4º, caput e inciso I), em nítido menoscabo à equidade (art. 7º, caput).

Além disso, a filosofia do CDC está alinhada com o senso interpretativo das cláusulas contratuais deve dar-se da maneira mais favorável ao consumidor (art. 47), detalhe legal que se adequa à espécie, na qual a aludida exclusão significa iniquidade e da desvantagem exagerada contra o consumidor (art. 51, § 1º, inciso IV).

Exegese contrária, com todo respeito, implica na concreta inutilidade do negócio protetivo. Ademais, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que:

"É nula a cláusula contratual que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor" (REsp 1364775/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013).

Assim, resta evidente que a recusa da ré em custear o material prescrito pelo médico implica privar os segurados do tratamento mais adequado ao restabelecimento de seu quadro de saúde, o que configura restrição de direito fundamental inerente ao contrato .

[...]

Na linha dos precedentes colacionados, restara evidente que a recusa engendrada pela ré configura restrição de direito fundamental inerente à avença firmada.

Além disso, o contrato, mormente aqueles que interferem sobre valores existenciais, tal e qual o plano de saúde e, sobretudo no século XXI, é e deve ser instrumento de colaboração entre os contraentes.

As partes, conforme sublinha CLÓVIS VERÍSSIMO DO COUTO E SILVA, “devem comportar-se como colaboradores e não indivíduos em posições antagônicas” (A obrigação como Processo, Ed. Bushatsky, 1976, pág. 171).

Deve haver, pois, comunicação e cooperação entre as partes contratantes, o que, se presente, fará levantar naturalmente a confiança e a lealdade de um em face do outro.

Por isso, ENZO ROPPO pontua que o contrato está sendo relançado e tem fortalecido o seu papel de instrumento de mediação social (O contrato, Almedina, 1988, p. 337).

Em todo o contexto hodierno, a conduta da prestadora dá as costas à função social do contrato (art. 421 do CC). Não merece aplauso.

A recusa, pois, é manifestamente abusiva, devendo a operadora de saúde custear integralmente os materiais prescritos pelo médico, bem como o reembolso destes, devendo ser mantida a r. sentença de primeiro grau .

Por esses fundamentos, meu voto nega provimento ao recurso.

Majorem-se os honorários advocatícios fixados em Primeira Instância, em favor dos patronos do autor, para 15% sobre o valor da causa atualizado, nos moldes do art. 85, § 11, do CPC/2015, com correção a partir da

publicação deste. [grifou-se]

Do acima, se extrai que a conclusão a que chegou o Tribunal a quo foi no sentido de que, havendo prescrição do médico assistente da própria parte autora, é abusiva a recusa de cobertura e que, malgrado o aparelho auditivo seja órtese que não demanda procedimento assistencial cirúrgico, mencionado genericamente disposição do CDC, reconhecendo ademais não haver disposição contratual contemplando essa cobertura , impôs obrigação de custeio à operadora.

4. O direito à saúde, de segunda geração ou dimensão, é denominado direito humano fundamental, e a Constituição Federal de 1988 foi a primeira Carta Política nacional que formalmente assim declarou, conforme se extrai da leitura dos arts. 6º, 196 e 200.

Ingo Wolfgang Sarlet leciona que o texto constitucional não define expressamente o conteúdo do direito à proteção e à promoção da saúde, indicando " a relevância de uma adequada concretização por parte do legislador e, no que for cabível, por parte da administração pública ".

É dizer, no tocante às possibilidades e aos limites da exigibilidade do direito constitucional à saúde, na condição de direito subjetivo, a pretensão de prestações materiais "demanda uma solução sobre o conteúdo dessas prestações, principalmente em face da ausência de previsão constitucional mais precisa" (CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1.932-1.935).

Cumpre trazer à baila o entendimento sufragado pela Segunda Turma do STF, por ocasião do julgamento do multicitado RE n. 201.819, de que é necessário cautela por parte do magistrado, já que, em princípio, "a vinculação direta dos entes privados aos direitos fundamentais não poderia jamais ser tão profunda, pois, ao contrário da relação Estado-cidadão, os direitos fundamentais operariam a favor e contra os dois partícipes da relação de Direito Privado".

Na mesma toada, Claus-Wilhelm Canaris observa que, pelo fato de os direitos fundamentais, na qualidade de integrantes da Constituição, terem um grau mais elevado na hierarquia das normas que o direito privado, na verdade o influenciam. No entanto, a Constituição não é, em princípio, o meio correto, tampouco habitual, para regulamentar as relações entre cidadãos individuais e entre pessoas jurídicas (SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 225).

Ainda, como será visto adiante, no caso, há direitos constitucionais que socorrem a ré, notadamente o próprio art. 5º, II, da Lei Maior, que dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ora, leciona Pontes de Miranda que o "direito subjetivo é o que fica do lado ativo, quando a regra jurídica incide". "Não é possível conceber-se o direito subjetivo, quer histórica quer logicamente, sem o direito objetivo, de modo que, incidindo a regra jurídica, ele seja o que 'resulta' do lado positivo da incidência". Não há direito subjetivo sem regra jurídica "que incida sobre suporte fático tido por ela mesma como suficiente". "Portanto, é erro dizer-se que os direitos subjetivos existiram antes do direito objetivo; e ainda o é afirmar-se que foram simultâneos" (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo 5. Campinas: Bookseller, 2000, pp. 269-271).

Com efeito, evidentemente resguardado o núcleo essencial do direito fundamental no tocante à saúde suplementar, são, sobretudo, a Lei n. 9.656/1988 e os atos regulamentares infralegais da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e do Conselho Nacional de Saúde Suplementar (Consu), expressamente prestigiados por disposições legais infraconstitucionais, que, representando inequivocamente forte intervenção estatal na relação contratual de direito privado (planos e seguros de

saúde), conferem densidade normativa ao direito constitucional à saúde.

Dessarte, eventuais decisões administrativas ou judiciais à margem da lei "escapam das previsões pretéritas" e têm o condão de agravar "a delicada situação financeira de inúmeras operadoras de planos de saúde, seguida de intervenções, liquidações ou aquisições de carteiras de clientes, ferem em última análise a própria confiança e expectativa dos consumidores, razão maior da contratação" do plano ou seguro de saúde. "O problema deixa de ser da operadora e passa a atingir toda a sociedade" (LOUREIRO, Francisco Eduardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da (org.). Responsabilidade civil: responsabilidade civil na área da saúde. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 338).

A forte intervenção estatal na relação contratual e a expressa disposição do art. 197 da CF deixam límpido que o serviço é de relevância pública, extraindo-se da leitura do art. 22, § 1º, da Lei n. 9.656/1998 a inequívoca preocupação do legislador com o equilíbrio financeiro-atuarial dos planos e dos seguros de saúde, que devem estar assentados em planos de custeio elaborados por profissionais, segundo diretrizes definidas pelo Consu.

As diretrizes da sociabilidade e da eticidade foram alçadas pelo CC/2002 a postulados fundamentais. Nesse passo, os contratos passam a ser concebidos em termos econômicos e sociais, consoante propugna a teoria preceptiva.

Em tese de doutorado, Rodrigo Toscano de Brito propugna que a ideia de equivalência, de equilíbrio, é a base ética das obrigações, bem rememorando o multicitado escólio de Miguel Reale. Nesse sentido, o princípio do equilíbrio econômico dos contatos revela-se como base ética de todo o direito obrigacional:

Sabendo que as obrigações se realizam primordialmente por meio dos contratos, fácil é notar que a idéia de equivalência, de equilíbrio, é a base ética das obrigações, como aliás deve-se frisar, a partir das lições de Miguel Reale.

[...]

Aliás, Miguel Reale, em seu tradicional trabalho sobre a visão geral do Código Civil, é incisivo sobre o assunto, ao dizer: "O Código é um sistema, um conjunto harmônico de preceitos que exige a todo instante recurso à analogia e a princípios gerais, devendo ser valoradas todas as consequências da cláusula rebus sic stantibus. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio econômico dos contatos como base ética de todo o direito obrigacional".

[...] pode o magistrado, em dada discussão contratual, perquirir sobre o que é justo e procurar o equilíbrio da contratação que esteja, eventualmente, arrebatada por um desequilíbrio, beneficiando uma das partes e prejudicando a outra.

[...]

É de igual forma importante dizer que os princípios sociais da equivalência material, da função social e da boa-fé objetiva não podem ser vistos de modo estanque, como se cada um partisse para o fronte em campanha solitária .

[...]

Diz-se isso também para reverberar que o conceito de equivalência material conta, necessariamente, com a noção da boa-fé objetiva. De fato, os limites da relação interna entre os contratantes são encontrados a partir do dever de lealdade e de confiança, de forma que não há dúvida sobre o conteúdo necessário da boa-fé objetiva para o alcance da equivalência material.

[...]

Ou seja, a necessidade de manutenção de um equilíbrio, durante todas as fases contratuais, deve ser considerada objetivamente, de forma que, havendo um deslocamento considerável ou distanciamento entre a prestação e a contraprestação, estas devem ser reaproximadas por critérios objetivos.

[...]

No Brasil, sem embargo, quem melhor visualiza o princípio da equivalência material, dando sua dimensão mais realista e, principalmente, situando-o em relação aos demais princípios sociais, é Paulo Luiz Netto Lôbo. Com efeito, segundo ele, "o princípio da equivalência material busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização de interesses". (BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos . São Paulo: Saraiva, 2007, p. 6-16)

5. Nessa toada, é bem de ver que, em torno dos contratos securitários (planos e seguros de saúde, que ostentam essa nítida feição), como é cediço, notadamente em vista dos avanços da atuária, há acesa controvérsia doutrinária acerca da inserção da álea como integrante do objeto do contrato de seguro ou plano de saúde, visto que, com o que recebe dos contratantes, se corretos os cálculos atuariais que realizou, a seguradora ou operadora do plano de saúde não apenas disporá dos recursos necessários ao pagamento das prestações devidas, em razão dos eventos segurados que se verificarem e das despesas administrativas e operacionais relacionadas ao seu funcionamento, como também obterá lucro.

Destarte, em um ambiente de segurança jurídica, a atividade seguradora se baseia em riscos, e não em incertezas, pois os riscos contidos na apólice, nos estritos termos em que foi elaborada, podem ser perfeitamente investigados e mensurados (POLIDO, Walter A. Contrato de seguro e a atividade seguradora no Brasil: Direito do Consumidor. São Paulo: Roncarati, 2015, p. 13 e 17).

Anota a doutrina especializada que a viabilização da atividade de assistência à saúde envolve custos elevados, que terão de ser suportados pelos próprios consumidores, além de que "[...] cabe ao Poder Judiciário um papel fundamental, o de promover uma interpretação justa e equilibrada da legislação pertinente à matéria", sopesando "os interesses envolvidos sem sentimentalismos e ideias preconcebidas" e "contando com o apoio técnico de profissionais qualificados" (FERREIRA, Cláudia Galiberne. PEREIRA, Hélio do Valle; ENZWEILER, Romano José (coords). Curso de direito médico. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 214-215).

Ora, “o Código Civil postula pelo equilíbrio da contratação, independente da existência concreta de uma parte débil em determinado contexto. O equilíbrio é pressuposto inerente a qualquer contratação, como imperativo ético do ordenamento jurídico ” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos - teoria geral e contratos em espécie. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 233-234).

6 . Em relação ao ponto do recurso em julgamento, cumpre para logo observar que a Segunda Seção há muito pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/11/2018, DJe 14/11/2018).

Essa é também a doutrina de Claudia Lima Marques, ao assentar que, como o CDC não regula contratos específicos, em casos de incompatibilidade, há clara prevalência da lei especial nova pelos critérios da especialidade e da cronologia (MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 247).

Nesse seguimento, como bem observado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar no REsp n. 80.036/SP, o Código de Defesa do Consumidor traça regras que presidem a situação específica do consumo e, além disso, define princípios gerais

orientadores do direito das obrigações, todavia, "[é] certo que, no que lhe for específico, o contrato" continua regido pela lei que lhe é própria (REsp n. 80.036/SP, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/1996, DJ 25/3/1996, p. 8.586).

Outrossim, como regra basilar de hermenêutica, no confronto entre as regras específicas e as demais do ordenamento jurídico, deve prevalecer a regra excepcional. Conforme a consagrada doutrina de Carlos Maximiliano, jamais poderá o juiz, a pretexto de interpretar, esvair a essência da regra legal ou substituí-la (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 69).

É de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem levar em conta o art. 4º daquele Diploma, que contém uma espécie de lente por meio da qual devem ser examinados os demais dispositivos, notadamente por estabelecer os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo e os princípios que devem ser respeitados, entre os quais se destacam, no que concerne ao caso concreto, a "harmonia das relações de consumo" e o "equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores".

O magistério de Eros Roberto Grau explicita bem a forma como devem ser entendidos os objetivos e os princípios adotados pelo CDC, sobretudo no art. 4º:

[...] eu diria que o art. 4º do Código de Defesa do Consumidor é uma norma-objeto, porque define os fins da política nacional das relações de consumo, quer dizer, ela define resultados a serem alcançados. Todas as normas de conduta e todas as normas de organização, que são as demais normas que compõem o Código do Consumidor, instrumentam a realização desses objetivos, com base nos princípios enunciados no próprio art. 4º . Para que existem, por que existem essas normas? Para instrumentar a realização dos fins definidos no art. 4º. Assim, todas as normas de organização e conduta contidas no Código do Consumidor, devem ser interpretadas teleologicamente, finalisticamente, não por opção do intérprete, mas porque essa é uma imposição do próprio Código . O que significa isso? Sabemos que a interpretação não é uma ciência, é uma prudência. Nela chegamos a mais de uma solução correta, tendo de fazer uma opção por uma delas. A circunstância de existirem normas-objeto que determinam a interpretação de normas de organização e de conduta estreita terrivelmente a possibilidade dessa opção, porque a única interpretação correta é aquela que seja adequada à instrumentação da realização dos fins, no caso, os fins estipulados no art. 4º do CDC . (GRAU, Eros Roberto. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor. Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem (org.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011 (Coleção doutrinas essenciais, v. I), pp. 165-166, sem grifo no original).

Por um lado, a boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando fazer com que os legítimos interesses da outra parte referentes à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).

Vem bem a calhar o entendimento recentemente perfilhado pela Terceira Turma no REsp n. 1.846.502/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021):

Ressalta-se que a exploração da assistência à saúde pela iniciativa privada também possui raiz constitucional (arts. 197 e 199, caput e § 1º, da CF), merecendo proteção não só o consumidor, mas também a livre iniciativa e o livre exercício da atividade econômica (arts. 1º, IV, 170, IV e parágrafo único, e 174 da CF), como se colhe da seguinte lição:

[...]

Desse modo, devem ser sopesados tanto os direitos do consumidor quanto os das empresas, não havendo superioridade de uns sobre os outros.

[...]

Assim, inclusive conforme prevê o art. 35-G da Lei nº 9.656/1998, a legislação consumerista incide subsidiariamente nos planos de saúde.

Logo, esses dois instrumentos normativos devem ser aplicados de forma harmônica nesses contratos relacionais, mesmo porque lidam com bens sensíveis, como a manutenção da vida, ou seja, visam ajudar o usuário a suportar riscos futuros envolvendo a sua higidez física e mental, assegurando o devido tratamento médico.

No entanto, cumpre frisar que concatenação normativa não significa hierarquização ou supremacia da legislação consumerista sobre a Lei de Planos de Saúde, até porque, em casos de incompatibilidade de dispositivos legais de igual nível, devem ser observados os critérios de superação de antinomias referentes à especialidade e à cronologia.

Nesse sentido, cumpre transcrever as seguintes ponderações de Guilherme Valdetaro Mathias:

"(...)

Embora não se aplique à totalidade das hipóteses, o Código de Defesa do Consumidor incidirá subsidiariamente na maioria dos contratos de plano de saúde, tal qual determina o art. 35-G da Lei 9.656/1998.

É fundamental, contudo, destacar que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é, por determinação expressa da lei, supletiva. Incidiria, portanto, para preencher as lacunas da Lei 9.656/1998, regulando relevantes questões que não foram cuidadas por aquela norma jurídica. A aplicação supletiva do Código de Defesa do Consumidor também deriva da conveniência de se evitarem antinomias, buscando a coerência legislativa, que, como ensina BOBBIO, 'não é condição de validade, mas é sempre condição para justiça do ordenamento'.

(...)

O Código de Defesa do Consumidor, em todas as questões acima aludidas e em outras de igual relevância, constitui, como a experiência dos tribunais comprova, elemento fundamental para a solução de litígios entre usuários operadoras de planos de saúde."

(MATHIAS, Guilherme Valdetaro. O código civil e o código do consumidor na saúde suplementar. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira (org.). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos . Rio de Janeiro: Forense, 2012, págs. 114-116 - grifou-se)

Por outro lado, se ocorrerem motivos que justifiquem a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para a decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo - o que se justifica, ademais, como decorrência do próprio princípio da autonomia da vontade, uma vez que a possibilidade de intervenção do juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se, ferindo a liberdade de contratar (THEODORO JÚNIOR, Humberto (atual.). Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 36).

O Desembargador Renato Luís Dresch, membro do Comitê Executivo Nacional de Saúde do CNJ, em artigo doutrinário, alerta que o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta

de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde e também devido ao fato de que o acréscimo da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, bem como causando uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126).

Aliás, muito recentemente (19/10/2020), no âmbito de repercussão geral, por ocasião do julgamento virtual do RE n. 948.634/RS , o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, consignou in verbis:

Aliás, sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente.

Esses prêmios, ademais, são calculados de maneira a permitir que, em uma complexa equação atuarial, sejam suficientes para pagar as indenizações aos contratantes e para cobrir os custos de administração, além de, naturalmente, gerar os justos lucros às fornecedoras.

Por conseguinte, invocando o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421 do CC, não se pode descuidar de que o modelo se baseia no conceito de mutualismo, que vem da área de seguros: um grupo de pessoas se junta, cotiza-se e gera-se uma receita por meio do pagamento individual da mensalidade, sendo o valor total arrecadado usado para pagar as despesas decorrentes do atendimento à saúde de integrantes desse grupo. Como são várias pessoas, os custos se diluem, o preço do plano se reduz, e elas podem ter acesso a serviços que teriam dificuldade de custear individualmente (CESCHIN, Maurício. A saúde dos planos de saúde. São Paulo: Schwarcz, 2014, p. 122).

Como salientado, em esfera doutrinária, pelo Ministro Marco Aurélio Mello, em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o cliente necessite acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano, caso a seguradora não possua condições financeiras de arcar com os custos (MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15).

7. No caso em exame, cumpre observar que o art. 10, VII, da Lei n. 9.656/1998 (Lei especial de regência da relação contratual) estabelece que as operadoras de planos de saúde e as seguradoras não têm a obrigação de arcar com próteses e órteses e seus acessórios não ligados a ato cirúrgico .

Conforme o escólio doutrinário especializado, "o que define a pertinência da cobertura legal mínima obrigatória é colocação extremamente sutil: o fornecimento do dispositivo é vinculado (entenda-se necessário) para que o ato cirúrgico atinja sua finalidade, o que não ocorre na situação contrária, quando, sendo desnecessário ato cirúrgico, precisa-se de órtese ou de prótese":

13. Exceções legais de cobertura: fornecimento de órteses, próteses

e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico.

A lei ao excepcionar de cobertura o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico (Lei n. 9.656/1998, art. 10, VII) garante ao contrário senso, cobertura contratual para o fornecimento desses dispositivos de utilização médica quando ligados ao ato cirúrgico.

O que define a pertinência da cobertura contratual nesse caso é colocação extremamente sutil: o fornecimento do dispositivo é vinculado (entenda-se necessário) para que o ato cirúrgico atinja sua finalidade, o que não ocorre na situação contrária quando sendo desnecessário ato cirúrgico precisa-se de órtese ou de prótese e seus acessórios para cuja implantação é necessário procedimento cirúrgico.

Certamente nas duas situações ocorre procedimento cirúrgico só que numa delas o procedimento cirúrgico de que se necessita depende do dispositivo enquanto na outra se necessita do dispositivo cuja implantação depende de procedimento cirúrgico.

Desse modo, não se garante cobertura contratual para fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios em face de patologia cuja terapêutica não depende de procedimento cirúrgico, mas, apenas, quando o procedimento cirúrgico para atingir o resultado desejado necessite de tais insumos médicos.

Ressalte-se, nesse ponto, que o material fornecido deve ser prescrito por parte do médico assistente na forma como disciplina a regulação vigente [...], sendo vedado ao médico assistente requisitante exigir fornecedor ou marca comercial exclusivos, seja de origem nacional ou importada. (ESMERALDI, Renata Maria Gil da Silva Lopes; LOPES, José Fernando da Silva. Planos de saúde no brasil: doutrina e jurisprudência. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 104-105)

Por certo, no ponto, o legislador formulou a política pública disciplinando a questão.

Realmente, com a modificação da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, os arts. 20 a 30 exigem dos operadores do Direito um viés consequencialista, tanto na tomada de decisões pelas autoridades administrativas -que passam inclusive a ter um ônus maior de transparência, por meio de consultas públicas - quanto para o Judiciário - que passa a ter a obrigação de considerar as consequências de suas decisões no mundo jurídico, no mundo fático, antes de proferilas.

Ora, a saúde suplementar cumpre propósitos traçados em regras legais e infralegais. Assim sendo, não se limita ao tratamento de enfermidades, mas também atua na relevante prevenção - lamentavelmente, insuficiente no âmbito do SUS, sendo notória a baixa disponibilização de exames básicos, inclusive para prevenção de doenças de alta incidência -, não estando o Judiciário legitimado e aparelhado para interferir nas políticas públicas, sob pena de violação da tripartição dos Poderes.

Por conseguinte, é "lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico ou aquelas sem fins reparadores, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear tão só os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado (art. 10, II e VII, da Lei nº 9.656/1998)" (REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018)" (AgInt no REsp 1848717/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020).

Esse entendimento foi recentemente reafirmado pela Terceira Turma em bem recente precedente relatado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino em que se perfilhou a ideia de que "não há amparo legal para a pretensão de cobertura dos equipamentos necessários para a terapia PediaSuit, pois, nos termos do art. 10, inciso VII, da Lei 9.656/1998, não há obrigatoriedade legal de cobertura de

'próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico''' (REsp 1741618/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 1/2/2021).

A disposição legal é mesmo salutar, pois, a toda evidência, ao se contratar um plano de saúde ou seguro de saúde, o consumidor presume e legitimamente espera que materiais básicos aos procedimentos médicos – como material de sutura, marca-passo, próteses para cirurgia reparadora de mama, pinos para cirurgias ortopédicas e stents – estejam cobertos.

Com efeito, de acordo com o art. 20, § 2º, da Resolução Normativa da ANS n. 428/2017, considera-se prótese qualquer material permanente ou transitório que substitua, total ou parcialmente, um membro, órgão ou tecido.

Por seu turno, o § 3º do art. 20 do mesmo normativo traz a definição de órtese como sendo qualquer material permanente ou transitório que auxilie as funções de um membro, órgão ou tecido.

Em nota técnica elaborada pelo Consultor Legislativo Gustavo Silveira Machado, em abril de 2015, para subsidiar o trabalho dos parlamentares da CPI das órteses e próteses, são esclarecidas as definições técnicas, inclusive elucidando que aparelho auditivo pertence à categoria de órtese externa não implantada total ou parcialmente por ato cirúrgico ou percutâneo:

1) Definições

Órtese – dispositivo permanente ou transitório utilizado para auxiliar as funções de um membro, órgão ou tecido, evitando deformidades ou sua progressão e/ou compensando insuficiências funcionais. Do grego orthósis, a ação de endireitar, de tornar reto ou retificar. Classificam-se as órteses como:

– Internas ou implantadas: materiais de sutura e de síntese, materiais de osteossíntese, instrumental para estabilização e fusão de vértebras, marca-passo implantado, bomba de infusão implantada etc.

- Externa ou não implantada: bengalas, muletas, coletes, colares cervicais, aparelhos gessados, tutores, andadores, aparelhos auditivos , óculos, lentes de contato, aparelhos ortodônticos, palmilhas etc.

- Implantada total ou parcial por ato cirúrgico ou percutâneo : fixadores externos, stents, drenos, etc.

Prótese – dispositivo permanente ou transitório que substitui total ou parcialmente um membro, órgão ou tecido. Do grego pró ( “na frente", “diante de") ou prós (“junto a", “sobre", “próximo") mais thésis (“colocar”, “acrescentar”). Podem-se classificar como:

– Internas ou implantadas: próteses articulares, coração artificial, válvulas cardíacas, ligamentos artificiais etc.

– Externas ou não implantadas: próteses para membros.

– Implantadas total ou parcialmente por ato cirúrgico ou

percutâneo: implantes dentários, pele artificial;

– Estéticas, as que não têm ação funcional: próteses oculares, mamárias e cosméticas de nariz.

A variedade e as possibilidades de emprego de órteses e próteses na medicina, na fisioterapia e na odontologia vêm experimentando grande contínuo crescimento. São hoje numerosas as especialidades que empregam

próteses. Como exemplos citamos: Odontologia (órteses e próteses dentárias); Oftalmologia (lentes de contato [órteses], próteses oculares substitutivas etc.); Otorrinolaringologia (aparelhos auditivos, próteses de ouvido médio, implantes ocleares etc.); Cirurgia bucomaxilofacial; Cardiologia e cirurgia cardiovascular (válvulas artificiais, marcapassos, stents, enxertos vasculares etc.); Neurocirurgia (derivações, clampeamento vascular, reconstrução craniana, fixação vertebral etc.); Ortopedia (fixação [parafusos, placas, hastes etc.] e substituição [próteses articulares e ósseas]); Cirurgia torácica e abdominal (próteses traqueobrônquicas,

esofágicas, gástricas, duodenais, colorretais, biliares, telas abdominais etc.); Ginecologia; Mastologia.

Além das órteses e próteses, há numerosos implementos utilizados em procedimentos cirúrgicos conexos ou não à implantação de próteses e diagnósticos que são chamados em conjunto de “materiais especiais” e recebem tratamento semelhante, gerando a sigla OPME (órteses, próteses e materiais especiais). (Disponível em: < https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoestemporarias/parlamentar-de-inquerito/55a-legislatura/cpi-mafia-dasorteses-e-proteses-no-brasil/documentos/notas-tecnicas/nota-tecnicaorteses-proteses-e-materiais-especiais >. Acesso em: 16 de outubro de 2020)

No sítio eletrônico da ANS, há também esclarecimentos técnicos relevantes acerca do que constitui órtese (dispositivo permanente ou transitório, utilizado para auxiliar as funções de um membro, órgão ou tecido, evitando deformidades ou sua progressão e/ou compensando insuficiências funcionais) e de como é efetuada a eventual cobertura (apenas nos casos de materiais implantáveis, que necessitam de cirurgia para serem colocados ou retirados):

Órtese é todo dispositivo permanente ou transitório, utilizado para auxiliar as funções de um membro, órgão ou tecido, evitando deformidades ou sua progressão e/ou compensando insuficiências funcionais.

Prótese é todo dispositivo permanente ou transitório que substitui total ou parcialmente um membro, órgão ou tecido.

A Câmara Técnica de Implantes da Associação Médica Brasileira, da qual a ANS participa, realizou o trabalho de classificação destes materiais.

Nos planos regulamentados pela Lei nº 9.656, de 1998 é obrigatória a cobertura às próteses, órteses e seus acessórios que necessitam de cirurgia para serem colocados ou retirados (materiais implantáveis). No entanto, em seu artigo 10, a mesma Lei permite a exclusão de cobertura ao fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico (ou não implantáveis)[...].(Disponível em: . Acesso em: 17 de fevereiro de 2021)

É de todo oportuno e prudente consignar que a questão controvertida nada tem a ver com próteses referentes a Implante Coclear (IC), que consiste num dispositivo eletrônico que substitui parcialmente as funções da cóclea (órgão da audição) , implantado mediante procedimento cirúrgico que visa proporcionar aos seus usuários sensação auditiva próxima à fisiológica.

No caso em julgamento, ao revés, é vindicada a órtese Aparelho de Amplificação Sonora individual (AASI), que, assim como óculos para pacientes portadores de deficiência visual, não tem correlação com procedimento cirúrgico.

De fato, é importante mencionar que o Parecer Técnico da ANS n. 15/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019, publicado em 17/5/2019, em linha com a regra legal, consigna que o procedimento cirúrgico de implante coclear, incluindo a prótese externa, tem cobertura legal, devendo também haver o custeio para troca de baterias, pastilhas desumidificadoras, suporte técnico mensal e até mesmo substituição de componentes externos decorrentes da má utilização do equipamento:

O procedimento IMPLANTE COCLEAR, unilateral ou bilateral, incluindo a prótese externa ligada ao ato cirúrgico, consta listado no Anexo I da RN nº 428/2017, e deve ser obrigatoriamente coberto por planos de segmentação hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência, observadas as condições estipuladas na respectiva Diretriz de Utilização – DUT, que assim se encontra descrita no item 33, do Anexo II, da mesma

norma:

[...]

Na literatura especializada, os Implantes Cocleares são definidos como próteses computadorizadas que substituem parcialmente as funções da cóclea (órgão da audição) transformando energia sonora em sinais eletroquímicos e codificando estes sinais de uma maneira significativa ao córtex auditivo.

De acordo com o art. 20, §2º, da RN nº 428/2017, considera-se prótese qualquer material permanente ou transitório que substitua total ou parcialmente um membro, órgão ou tecido. Por seu turno, o §3º, do art. 20, do mesmo normativo, traz a definição de órtese, que é qualquer material permanente ou transitório que auxilie as funções de um membro, órgão ou tecido.

[...]

Além disso, cumpre enfatizar que o art. 22, inciso VI, da RN nº 428/2017, estabelece a cobertura obrigatória de órteses e próteses ligadas aos atos cirúrgicos listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde.

Deste modo, as órteses e as próteses cuja colocação exija a realização de procedimento cirúrgico, independentemente de se tratar de materiais de alto custo ou não, têm cobertura obrigatória por aqueles planos de saúde, não se aplicando nestes casos o disposto no artigo 10, inciso VII, da Lei nº 9.656/1998, o qual permite a exclusão de cobertura a materiais não ligados ao ato cirúrgico.

[...]

A troca de baterias, pastilhas desumidificadoras, custeio de suporte técnico mensal, substituição de componentes externo decorrentes da má utilização do equipamento também devem ser cobertos pela operadora, pois fazem parte da manutenção posterior da prótese.

[...]

As operadoras estarão obrigadas a cobrir a troca quando esta necessidade estiver relacionada ao não funcionamento adequado do aparelho e quando devidamente atestada pelo médico assistente.

Ademais, nas abordagens de pacientes com implante coclear que possuam plano com segmentação exclusivamente ambulatorial, as consultas, manejos e exames ambulatoriais possuem cobertura obrigatória, desde que estejam listados no Anexo I da RN nº 428/2017.

Por fim, é relevante salientar que, no caso de planos antigos não adaptados (planos contratados até 01/01/1999 e não ajustados à Lei nº 9.656/1998, nos termos de seu art. 35), a cobertura ao procedimento em análise somente será devida caso haja previsão nesse sentido no respectivo instrumento contratual.

8. Por fim, cabe também anotar que, conforme adverte boa parte da doutrina, o fenômeno da judicialização da saúde exige redobrada cautela e autocontenção por parte de toda a magistratura para não ser levada a proferir decisões limitando-se ao temerário exame insulado dos casos concretos, "que, somados, correspondem à definição de políticas públicas, feita sem qualquer planejamento (que o Judiciário, pela justiça do caso concreto, não tem condições de fazer) e sem atentar para as deficiências orçamentárias que somente se ampliam em decorrência de sua atuação, desprovida que é da visão de conjunto", com sérios riscos para o Estado Democrático de Direito e para a segurança jurídica:

As políticas públicas são metas e instrumentos de ação que o poder público define para a consecução de interesses públicos que lhe incumbe proteger. O tema relaciona-se com o da discricionariedade, seja na escolha do interesse público a atender, dentre os vários agasalhados pelo ordenamento jurídico, seja na escolha das prioridades e dos meios de execução. E aqui não se fala apenas da discricionariedade da Administração Pública. Fala-se, muitas vezes, até com maior razão, na própria discricionariedade do legislador ao definir políticas públicas com base em metas maiores postas pela Constituição.

Com efeito, a partir da ideia de que a definição de políticas públicas implica opções a serem feitas pelo poder público e que essas opções são externadas por variados instrumentos (Constituição, Emendas à Constituição, atos normativos do Poder Legislativo, do Poder Executivo e de órgãos e entidades da Administração Pública), poder-se-ia fazer uma gradação levando em conta a própria hierarquia dos atos estatais. Existem metas fixadas pela própria Constituição, dirigidas a todos os entes da federação e aos três Poderes do Estado.

[...]

O Judiciário vem interferindo nas políticas públicas, na tentativa de suprir as lacunas deixadas pela inércia dos demais poderes. Mas o faz a partir do exame de casos concretos, que, somados, correspondem à definição de políticas públicas, feita sem qualquer planejamento (que o Judiciário, pela justiça do caso concreto, não tem condições de fazer) e sem atentar para as deficiências orçamentárias que somente se ampliam em decorrência de sua atuação, desprovida que é da visão de conjunto que seria necessária para a definição de qualquer política pública que se pretenda venha em benefício de todos e não de uma minoria privilegiada pelo acesso à Justiça.

[...]

Pode o Poder Judiciário interferir nas escolhas feitas pela Administração Pública?

Rigorosamente, não pode o Judiciário interferir em políticas públicas, naquilo que a sua definição envolver aspectos de discricionariedade legislativa ou administrativa.

[...]

Essa definição está fora das atribuições constitucionais do Poder Judiciário. Este pode corrigir ilegalidades e inconstitucionalidades, quando acionado pelas medidas judiciais previstas no ordenamento jurídico, mas não pode substituir as escolhas feitas pelos Poderes competentes.

[...]

É relevante observar que, quando o Judiciário concede benefícios individuais — que acabam por interferir em políticas públicas fixadas e implementadas pelos demais Poderes — ele caminha em areias movediças. Todos os fundamentos em que se baseiam os defensores do controle judicial decorrem de conceitos jurídicos indeterminados, como dignidade da pessoa humana, núcleo essencial dos direitos fundamentais, mínimo existencial, razoabilidade, proporcionalidade. Não há critérios objetivos que permitam definir, com precisão, o que é essencial para que se garanta a dignidade da pessoa humana, ou em que consiste o núcleo essencial dos direitos fundamentais ou o mínimo existencial. E mesmo esse mínimo pode estar fora do alcance do poder público, pela limitação dos recursos financeiros. Não é por outra razão que o cumprimento das metas constitucionais exige planejamento. Também não é por outra razão que não se pode fugir inteiramente ao caráter programático das normas constitucionais inseridas no capítulo da ordem social e econômica.

[...]

O grande risco da concessão judicial indiscriminada na área dos direitos sociais é que o summum jus (concessão de um direito individual mal investigado) se transforme em summa injuria (interesse coletivo desprotegido). Isto sem falar que o juiz se substitui ao Legislativo e ao Executivo na implementação de políticas públicas, concentrando em suas mãos uma parcela de cada um dos três Poderes do Estado, com sérios riscos para o Estado de Direito e para a segurança jurídica. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Judicialização de políticas públicas pode opor interesses individuais e coletivos)

Ora, como ponderado em recente recurso repetitivo julgado pela Segunda Seção, REsp n. 1.755.866/SP, relator Ministro Marco Buzzi , "a universalização da cobertura - apesar de garantida pelo constituinte originário no artigo

198 da Constituição Federal e considerada um dos princípios basilares das ações e serviços públicos de saúde, nos termos do artigo 7º da Lei 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências" - não pode ser imposta de modo completo e sem limites ao setor privado, porquanto, nos termos dos arts. 199 da Constituição Federal e 4º da Lei n. 8.080/90, "a assistência à saúde de iniciativa privada é exercida em caráter complementar" .

Cumpre observar, aliás, que a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32).

A postura do Poder Judiciário é de elevada importância para a concretização da segurança jurídica, notadamente pela entrega de uma prestação jurisdicional previsível que não atente contra a confiança legítima do jurisdicionado (NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010 [Série IDP], passim).

9. Como cediço e realçado no antes mencionado precedente do STF, no âmbito de repercussão geral (RE n. 948.634/RS), não se pode ignorar que "a contraprestação paga pelo segurado é atrelada aos riscos assumidos pela prestadora". "Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente. Esses prêmios, ademais, são calculados de maneira a permitir que, em uma complexa equação atuarial, sejam suficientes para pagar as indenizações aos contratantes e para cobrir os custos de administração, além de, naturalmente, gerar os justos lucros às fornecedoras".

Nesse contexto, eventual modificação, a posteriori, das obrigações contratuais implica inegável desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa para os segurados/usuários de planos de saúde.

Portanto, tenho que a pretensão, nos moldes em que veiculada, não tem amparo legal e resulta em clara modificação do conteúdo contratual para imposição de fornecimento de material para o qual não houve o correspondente pagamento de contraprestação pecuniária.

De fato, propugna a doutrina especializada em saúde suplementar que a justiça contratual, como princípio, objetiva a uniformidade das prestações contratuais, tendendo a um maior equilíbrio em atenção ao respeito da boa-fé objetiva e ao repúdio ao enriquecimento ilícito, circunstância de relevância extraordinária num contrato de plano ou seguro de saúde (BARBUGIANI, Luiz Henrique Sormani. Planos de saúde. São Paulo, Saraiva, 2015).

10. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, estabelecendo custas e honorários advocatícios sucumbenciais, estes arbitrados em 11% (onze por cento) do valor atualizado da causa, que serão integralmente arcados pelo autor, observada a eventual gratuidade de justiça.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 29 de abril de 2022.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1488866058/recurso-especial-resp-1990594-sp-2022-0070040-3/decisao-monocratica-1488866206