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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 1833845 RJ 2021/0038295-2

Publicação

DJ 06/05/2022

Relator

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1833845_db85e.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1833845 - RJ (2021/0038295-2)

RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

AGRAVANTE : ROGERIO RUFINO DA SILVA (PRESO)

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ROGERIO RUFINO DA SILVA

contra decisão que inadmitiu recurso especial com fundamento na Súmula n. 7 do STJ.

Alega o agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram

atendidos.

O recurso especial fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, foi interposto contra

acórdão assim ementado (fls. 194-198):

APELAÇÃO. DENÚNCIA PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIAE AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Cuida-se de apelação interposta contra a sentença prolatada pela MM Juíza da Vara Única da Comarca de Paracambi, por meio da qual julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou Rogério Rufino da Silva como incurso nas penas do delito previsto no artigo 180, caput, do Código Penal, ao total de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade.

Cinge-se, o recurso ministerial, à pretensão de ver revisada a sanção penal imposta ao apelado. Assiste-lhe parcial razão.

O juízo de reprovação não merece censura, pois a materialidade do crime de receptação restou suficientemente comprovada pelo registro de ocorrência, termos de declarações, além dos depoimentos prestados em juízo.

Quanto à autoria, da mesma forma, a prova produzida é farta e apta a caracterizá-la.

Da dosimetria da sanção penal:

O apelante pretende seja incrementada a pena-base aplicada ao réu, sustentando que o quantum fixado pelo juízo a quo não observou todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, o fato de o crime de receptação haver sido praticado em contexto que envolveria negociação e dívida de drogas, os péssimos antecedentes criminais do réu, mencionados pela própria julgadora, realçando a existência de diversas anotações criminais e uma condenação por prática de crime de tráfico de drogas, com condenação a 8 (oito) anos de reclusão em regime inicialmente fechado, não constando da FAC registro sobre o seu integral cumprimento.

Deveras, a folha de antecedentes criminais do apelado é extensa. Há 14 (quatorze) anotações, que foram devidamente esclarecidas através de certidão cartorária, segundo a qual apenas a anotação nº 01 ostenta sentença condenatória com trânsito em julgado.

As demais anotações são de processos em andamento, já sentenciados com condenação, mas sem trânsito em julgado ou com extinção da punibilidade.

A digna magistrada sentenciante, ao fixar a pena-base, acima do mínimo legal, fundamentou o incremento à razão de 1/6 (um sexto), considerando a anotação transitada em julgado em 2009 como maus antecedentes, dado o decurso do prazo de cinco anos, desde a data dos fatos.

Embora a pena não mereça incremento, pelos fundamentos sustentados pelo apelante, importa salientar que a prescrição quinquenal da reincidência, tal como reconhecida pela digna sentenciante, encontra-se fundada em premissa equivocada.

O artigo 64, I do Código Penal fixa como marco inicial para a contagem do prazo de cinco anos a data do cumprimento ou da extinção da pena.

Como se vê, a fundamentação utilizou a data do fato como marco inicial e, nesse ponto, assiste razão ao Ministério Público ao indicar o equivocado afastamento da reincidência.

Pelo que se depreende da FAC do apelado, houve prisão em flagrante em 18/08/2007, no processo em que restou condenado por sentença definitiva transitada em julgado em 22/04/2009, à pena de reclusão de 8 (oito) anos. Não havendo informação de cumprimento ou de extinção da pena, contando-se 8 (oito) anos desde a data da prisão em flagrante, a pena estaria cumprida em 18/08/2015.

Nestes autos, os fatos ocorreram em 2015 e, sendo assim, não teria transcorrido o prazo previsto no artigo 64, I do Código Penal, sendo reincidente o apelado, e não portador de maus antecedentes.

A pena-base não merece ser exacerbada em razão da circunstância de haver sido o crime praticado no contexto de negociação de dívida de tráfico. Tal fato não foge às circunstâncias ordinárias do crime de receptação que, em geral, como delito parasitário, está sempre vinculado à prática de outros crimes.

Desta forma, ainda que não haja reflexo na pena final, reconduz-se a sanção basilar ao mínimo legal, promovendo-se o incremento da pena na segunda fase, em razão da reincidência que ora se reconhece.

Na terceira fase, não há qualquer ajuste a ser feito.

Do regime prisional:

Ao apelado fixou-se o regime inicial aberto para início do cumprimento de pena, o que não se compatibiliza com sua condição de reincidente, ora reconhecida.

Destaque-se que o Ministério Público, ao recorrer, embora não tenha pleiteado o recrudescimento do regime prisional, ao postular a cassação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, acabou por impugnar a fixação do regime inicial aberto.

Sendo assim, considerando-se o que dispõe o artigo 33, §3º do Código Penal, e tratando-se de apelado reincidente, o regime inicial que se afigura mais adequado é o semiaberto.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos:

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos requer o preenchimento dos requisitos legais previstos no artigo 44 do Código Penal.

Embora seja possível, em tese, conceder-se a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a reincidentes, na forma do artigo §3º do artigo 44 do Código Penal, no caso em análise, a medida não se apresenta socialmente recomendável, considerado o histórico penal do réu.

Ainda que prevalecesse a fundamentação da sentença apelada, no sentido de que o réu é portador de maus antecedentes, incabível seria a substituição, da mesma forma, diante do que dispõe o artigo 44, II do Código Penal.

Registre-se, ademais, que a pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena de prestação de serviços à comunidade, por período idêntico ao da condenação, o que não seria possível, tendo em vista que o quantum de pena imposto excede 1 (um) ano, estando em desacordo com o que dispõe o §2ºdo artigo 44 do Código Penal.

Do prequestionamento:

A matéria objeto de prequestionamento foi amplamente debatida no corpo do voto, não havendo que se cogitar de ofensa ou negativa de vigência a quaisquer dos dispositivos legais ou constitucionais indicados.

PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

Nas razões do recurso especial (fls. 225-237), o agravante aponta violação do art. 44, I a III,

e § 3º, do Código Penal, alegando fundamentação inidônea na avaliação do direito à substituição da pena

restritiva de liberdade por restritivas de direitos pelo Tribunal de origem. Requer, assim, a conversão da

pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É o relatório. Decido.

O recurso não merece prosperar.

A sentença condenou o recorrente pelo crime descrito no art. 180, caput, do Código Penal e o

absolveu da imputação de tráfico de drogas com base no art. 386, VII do Código de Processo Penal (fls.

148-152).

O Tribunal de origem manteve a condenação e, em relação à matéria relacionada

à substituição de pena, concluiu o seguinte (fls. 203-262):

Deveras, a folha de antecedentes criminais do apelado é extensa. Há 14 (quatorze) anotações, que foram devidamente esclarecidas através de certidão cartorária (e-doc. 000146), segundo a qual apenas a anotação nº 01 ostenta sentença condenatória com trânsito em julgado.

[...]

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos requer o preenchimento dos requisitos legais previstos no artigo 44 do Código Penal.

Embora seja possível, em tese, conceder-se a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a reincidentes, na forma do artigo §3º do artigo 44 do Código Penal, no caso em análise, a medida não se apresenta socialmente recomendável, considerado o histórico penal do réu.

Ainda que prevalecesse a fundamentação da sentença apelada, no sentido de que o réu é portador de maus antecedentes, incabível seria a substituição, da mesma forma, diante do que dispõe o artigo 44, II do Código Penal, verbis :

[...]

Registre-se, ademais, que a pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena de prestação de serviços à comunidade, por período idêntico ao da condenação, o que não seria possível, tendo em vista que o quantum de pena imposto excede 1 (um) ano, estando em desacordo com o que dispõe o §2ºdo artigo 44 do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que "o art. 44, § 3º, do Código Penal, é claro

afirmar que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de

condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em

virtude da prática do mesmo crime" (AgRg no AREsp n. 1.797.430/SP, relator Ministro Olindo Menezes,

Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe de 16/11/2021).

Assim, na hipótese "de reincidência genérica, cumpre às instâncias ordinárias fundamentar

concretamente as razões pelas quais a medida não se mostra socialmente recomendável" (AgRg no REsp

n. 1.806.007/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/11/2019).

No presente caso, os trechos do acórdão ora transcritos demonstram que o Tribunal de

origem apresentou a fundamentação pela qual não procedeu a substituição de pena por restritivas de

direito, uma vez que destacou que "a medida não se apresenta socialmente recomendável, considerado o

histórico penal do réu" (fl. 260).

Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade no indeferimento da substituição da pena

privativa de liberdade por restritivas de direitos diante do fundamento apontado.

No mesmo sentido, confira o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDADA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi negada ao agravante apenas em razão da sua reincidência, que no caso não é específica, conforme exige o artigo

44, § 3º, do Código Penal, mas também com base nas diversas ocorrências contidas na sua folha de antecedentes criminais, circunstância que evidencia que a medida não é socialmente recomendável na hipótese, tratando-se de fundamento que encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.477.673/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22/3/2017.)

Incide, pois, na espécie o óbice da Súmula n. 83 do STJ.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo .

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 03 de maio de 2022.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

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