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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 12 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Publicação

DJe 30/06/2010

Julgamento

15 de Junho de 2010

Relator

Ministro LUIZ FUX

Documentos anexos

Inteiro TeorAGRG-AG_1199147_SC_1279585856409.pdf
Certidão de JulgamentoAGRG-AG_1199147_SC_1279585856411.pdf
Relatório e VotoAGRG-AG_1199147_SC_1279585856410.pdf
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Inteiro Teor

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
- SC (2009/0112853-7)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
AGRAVANTE : ANTÔNIO FELIX DE SOUZA AMORIM NETO
ADVOGADOS : GUSTAVO AMORIM E OUTRO (S)
RYCHARDE FARAH E OUTRO (S)
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ALEGADA NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA Nº 07/STJ. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇAO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.
2 . O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis ).
3 . In casu , o Tribunal de origem assentou que:
No caso concreto, verifico que a tese da irregularidade da notificação do contribuinte, ora agravante, para a constituição do crédito, não é daquelas que pode ser conhecida de ofício, pois envolve questão de prova. Para a análise da pretensão faz-se necessário instrução, contraditório e dilação probatória, o que é inviável de ser levado a efeito nesta estreita via. De rigor, pois, a discussão da matéria deve ser feita na via incidental dos embargos à execução, até mesmo para salvaguardar o próprio direito que está sendo alegado pela excipiente.
4. Aferir a necessidade ou não de dilação probatória, inviabilizadora da utilização da exceção de pré-executividade, demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ao STJ, em sede de recurso especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ.
5 . A CDA quando demanda análise de seus requisitos implica exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial. Aplicação da Súmula 07/STJ. O Tribunal de Apelação é soberano no exame dos fatos e provas nos quais a lide se alicerça. Tendo decidido a Eg. Corte Estadual que "A Certidão da Dívida Ativa (fls. 03 do apenso) preenche os requisitos legais (art. 2º, 6º da Lei nº 6.830/80 c/c art. 202 do CTN)(ACnº 170.654.5/9- v.u. j. de 11.08.03 - de que fui relator) , não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência.
6. OCódigo Tributário Nacionall, ao dispor sobre a decadência , causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo1733:
"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento."
7. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado ; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado ; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida ; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória ; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior ( In : Decadência e Prescrição no Direito Tributário , Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210).
8 . A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 973.733/SC , representativo da controvérsia, nos termos do artigo 543-C, do CPC, reafirmou o entendimento de que"o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN , sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível , ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, , e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal ( Alberto Xavier ,"Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro , "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi , "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)
9. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgametno do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 534-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do atrtigo 557, CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).
5. In casu : (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento do IRPF foi omitida pelo contribuinte a partir de seu vencimento em 30.04.2001 , consoante consignado pelo Tribunal a quo ; (c) o prazo do fisco para lançar iniciou a partir de 01.01.2002 com término em 01.01.2007 ; (d) ocorre que a notificação do contribuinte daconstituiçãoo do crédito tributário pertinente ocorreu em 16.02.2005, por edital, conforme consta da Certidão de Dívida Ativa.
6. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, I, do Codex Tributário, contando-se o prazo de cinco anos, a contar "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN) , donde se dessume a inocorrência da decadência do direito de o Fisco lançar os referidos créditos tributários.
7 . Agravo regimental desprovido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 15 de junho de 2010 (Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Cuida-se de Agravo Regimental interposto por ANTÔNIO FELIX DE SOUZA AMORIM NETO contra decisão de minha lavra assim ementada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ALEGADA NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA Nº 07/STJ. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇAO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.
2 . O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis).
3 . In casu, o Tribunal de origem assentou que:
No caso concreto, verifico que a tese da irregularidade da notificação do contribuinte, ora agravante, para a constituição do crédito, não é daquelas que pode ser conhecida de ofício, pois envolve questão de prova. Para a análise da pretensão faz-se necessário instrução, contraditório e dilação probatória, o que é inviável de ser levado a efeito nesta estreita via. De rigor, pois, a discussão da matéria deve ser feita na via incidental dos embargos à execução, até mesmo para salvaguardar o próprio direito que está sendo alegado pela excipiente.
4. Aferir a necessidade ou não de dilação probatória, inviabilizadora da utilização da exceção de pré-executividade, demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ao STJ, em sede de recurso especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ.
5 . A CDA quando demanda análise de seus requisitos implica exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial. Aplicação da Súmula 07/STJ. O Tribunal de Apelação é soberano no exame dos fatos e provas nos quais a lide se alicerça. Tendo decidido a Eg. Corte Estadual que "A Certidão da Dívida Ativa (fls. 03 do apenso) preenche os requisitos legais (art. 2º, 6º da Lei nº 6.830/80 c/c art. 202 do CTN)(ACnº 170.654.5/9- v.u. j. de 11.08.03 - de que fui relator), não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência.
6. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência , causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173:
"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento."
7. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado ; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado ; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida ; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória ; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário , Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210).
8 . A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 973.733/SC , sujeito ao regime dos recursos repetitivos, reafirmou o entendimento de que"o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no ar173o 173, ICTNo CTN , sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível , ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos art150s 4º 0, 4173e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal ( Alberto Xavier ,"Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro , "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi , "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em FALTA O JULGAMENTO AGUARDAR)
9. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgametno do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 534-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do atrtigo 557, CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).
5. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento do IRPF foi omitida pelo contribuinte a partir de seu vencimento em 30.04.2001 , consoante consignado pelo Tribunal a quo; (c) o prazo do fisco para lançar iniciou a partir de 01.01.2002 com término em 01.01.2007 ; (d) ocorre que a notificação do contribuinte dconstituiçãoão do crédito tributário pertinente ocorreu em 16.02.2005, por edital, conforme consta da Certidão de Dívida Ativa.
6. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, I, do Codex Tributário, contando-se o prazo de cinco anos, a contar "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN) , donde se dessume a inocorrência da decadência do direito de o Fisco lançar os referidos créditos tributários.
7 . Agravo de instrumento desprovido.
Em suas razões a agravante assevera que a "matéria efetivamente em discussão é exclusivamente jurídica, relativa à interpretação de um único dispositivo legal (art. 23 do Decreto-Lei nº 70.235/72), uma vez que as demais questões restaram incontroversas (art. 334, II, do CPC).
(...)
Observa-se incialmente que a decisão agravada omitiu-se sobre a alegada violação ao art.334444, II, doCPCC (...)
No caso dos autos, o ponto nodal de toda a controvérsia reside em saber como devem ser aplicados os incisos I, II e III do art.23333 do Decreto-Lei nº70.235555/72, que trata das formas de intimação do sujeito passivo paraconstituiçãoo regular do crédito tributário.
(...)
Consequentemente, não se tendo perfectibilizada a intimação do sujeito passivo até hoje, decaiu o direito do Fisco de lançar o crédito tributário, nos termos do art. 150004ººº, doCTNN.
(...)
Deve ser efetuada a contagem dos prazos decadenciais com fundamento no ar150504º 4º 4º, dCTNTN, e não com base na regra geral do ar1737373, I, dCTNTN, conforme defendido pela decisão agravada."
É o relatório.
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº- SC (2009/0112853-7)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART 54444 DCPCPC. TRIBUTÁRIO. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ALEGADA NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SÚMULA Nº 07/STJ. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇAO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.
2 . O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis ).
3 . In casu , o Tribunal de origem assentou que:
No caso concreto, verifico que a tese da irregularidade da notificação do contribuinte, ora agravante, para a constituição do crédito, não é daquelas que pode ser conhecida de ofício, pois envolve questão de prova. Para a análise da pretensão faz-se necessário instrução, contraditório e dilação probatória, o que é inviável de ser levado a efeito nesta estreita via. De rigor, pois, a discussão da matéria deve ser feita na via incidental dos embargos à execução, até mesmo para salvaguardar o próprio direito que está sendo alegado pela excipiente.
4. Aferir a necessidade ou não de dilação probatória, inviabilizadora da utilização da exceção de pré-executividade, demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ao STJ, em sede de recurso especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ.
5 . A CDA quando demanda análise de seus requisitos implica exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial. Aplicação da Súmula 07/STJ. O Tribunal de Apelação é soberano no exame dos fatos e provas nos quais a lide se alicerça. Tendo decidido a Eg. Corte Estadual que "A Certidão da Dívida Ativa (fls. 03 do apenso) preenche os requisitos legais (art. 2º, 6º da Lei nº 6.830/80 c/c art. 202 do CTN)(ACnº 170.654.5/9- v.u. j. de 11.08.03 - de que fui relator) , não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência.
6. OCódigo Tributário Nacionall, ao dispor sobre a decadência , causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo1733:
"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento."
7. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado ; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado ; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida ; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória ; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior ( In : Decadência e Prescrição no Direito Tributário , Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210).
8 . A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 973.733/SC , representativo da controvérsia, nos termos do artigo 543-C, do CPC, reafirmou o entendimento de que"o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN , sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível , ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, , e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal ( Alberto Xavier ,"Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro , "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi , "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)
9. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgametno do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 534-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do atrtigo 557, CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).
5. In casu : (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento do IRPF foi omitida pelo contribuinte a partir de seu vencimento em 30.04.2001 , consoante consignado pelo Tribunal a quo ; (c) o prazo do fisco para lançar iniciou a partir de 01.01.2002 com término em 01.01.2007 ; (d) ocorre que a notificação do contribuinte daconstituiçãoo do crédito tributário pertinente ocorreu em 16.02.2005, por edital, conforme consta da Certidão de Dívida Ativa.
6. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, I, do Codex Tributário, contando-se o prazo de cinco anos, a contar "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN) , donde se dessume a inocorrência da decadência do direito de o Fisco lançar os referidos créditos tributários.
7 . Agravo regimental desprovido.
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): A decisão agravada ostenta o seguinte teor:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por ANTÔNIO FELIX DE SOUZA AMORIM NETO, contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que inadmitiu o recurso especial, este com esteio na alínea a do permissivo constitucional.
Versam os autos de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão proferida em execução fiscal que conheceu em parte da exceção de pré-executividade apenas para reconhecer que não houve a decadência para a Fazenda em constituir o crédito tributário.
O Juízo da execução não conheceu da exceção de pré-executividade no que tange à matéria a respeito da regularidade ou não da notificação do contribuinte para a constituição do crédito, em razão da necessidade de dilação probatória.
Insatisfeito, o executado interpôs agravo de instrumento, tendo o Tribunal Local negado seguimento em razão de ser manifestamente improcedente. A seguir, o executado interpôs agravo legal e o Tribunal julgou conforme ementa a seguir transcrita:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN.
A exceção de pré-executividade é o meio apropriado para flagrantes nulidades e para as questões de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício, não sendo o caso da irregularidade da notificação do contribuinte para a constituição do crédito, pois faz-se necessário instrução, contraditório e dilação probatória.
Aplicável à hipótese em tela o art. 173, I, do CTN, que estabelece o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, para a constituição do crédito.
Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados.
Alega a agravante, no recurso especial interposto, violação aos arts. 150, e , 156, V, 173, I e 145, todos do CTN, arts. 267, IV, V e VI, , 334, III, do CPC, art. 23, do Decreto-lei nº 70.235/72. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial. Sustenta o cabimento da exceção de pré-executividade tendo em vista a matéria não implicar em dilação probatória e a ocorrência da decadência da constituição do crédito tributário.
Contrarrazões apresentadas.
Relatados. DECIDO .
Prima facie, não merece prosperar o presente agravo.
Deveras, no que concerne à servibilidade da exceção de pré-executividade, tem a doutrina entendido que sua utilização opera-se quanto às matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz que versem sobre questão de viabilidade da execução - liquidez e exigibilidade do título, condições da ação e pressupostos processuais - dispensando-se, nestes casos, de garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas.
Contudo, o espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis).
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA DO ART. 525 DO CPC. REEXAME DE PROVA. TRIBUTÁRIO. EXECUÇAO FISCAL. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIABILIDADE DO INCIDENTE.
1.Nos termos do art. 525 do CPC, "a petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis". Sobre o tema,"a Corte Especial firmou orientação no sentido de que motiva o não-conhecimento do agravo de instrumento a ausência de juntada de peça essencial ao deslinde da controvérsia, além daquelas obrigatórias, relacionadas no inciso I do mesmo art. 525 do CPC" (AgRg nos EREsp 836.204/DF, Corte Especial, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 5.3.2007).
2.No entanto, tratando-se de agravo instruído com as peças obrigatórias, entendendo o tribunal de segundo grau que o recurso continha todas as peças aptas ao seu conhecimento, a verificação de ofensa ao art. 525 do CPC, consubstanciada na alegação de ausência de peça essencial, está atrelada à análise do contexto fático da causa e ao mero exame de peças processuais, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista a circunstância obstativa decorrente do disposto na Súmula 7/STJ.
3.Malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se fazem necessárias dilações probatórias, e em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, dentre outras. Assim, havendo a comprovação de plano da veracidade das alegações do excipiente, sem a necessidade de produção de novas provas, não há óbice à análise da matéria por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. (Resp. n.º 670008/AL, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 14.06.2007).
TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇAO FISCAL CONTRA O SÓCIO-GERENTE. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. QUESTÕES QUE DEMANDAM DILAÇAO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de ser deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem assentou que o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos sócios dependeria de produção de provas, o que afasta o cabimento da exceção de pré-executividade.
3. Recurso especial improvido. (Resp. n.º 824393/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ. 14.05.2007).
Infere-se, desse contexto, que a exceção de pré-executividade constitui instrumento de que dispõe o executado sempre que pretenda infirmar a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título através de inequívoca prova documental, e cuja propositura independe de prévia segurança do juízo.
Dessarte, inviável a utilização da exceção na hipótese que ora se examina.
Restou assentado no v. acórdão recorrido que as fundamentações do excipiente demandam a análise do contexto fático-probatório, verbis:
No caso concreto, verifico que a tese da irregularidade da notificação do contribuinte, ora agravante, para a constituição do crédito, não é daquelas que pode ser conhecida de ofício, pois envolve questão de prova. Para a análise da pretensão faz-se necessário instrução, contraditório e dilação probatória, o que é inviável de ser levado a efeito nesta estreita via. De rigor, pois, a discussão da matéria deve ser feita na via incidental dos embargos à execução, até mesmo para salvaguardar o próprio direito que está sendo alegado pela excipiente.
Desta sorte, aferir a necessidade ou não de dilação probatória, inviabilizadora da utilização da exceção de pré-executividade, demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ao STJ, em sede de recurso especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ.
Nesse sentido tem-se os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇAO FISCAL. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇAO PROBATÓRIA FIRMADA PELA CORTE DE ORIGEM. REVISAO. SÚMULA 07/STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 535, I E II, DO CPC. NAO-OCORRÊNCIA.
1. Cuida-se de recurso especial interposto por Cláudio Roberto Rebelo de Souza contra acórdão proferido pelo TRF da 1ª Região que manteve incólume a decisão singular que rejeitou a exceção de pré-executividade ao argumento de que as postulações do autor reclamam cognição aprofundada, incompatível com o instrumento processual utilizado.
2. O Tribunal de origem, ao analisar o recurso integrativo, apresentou fundamentação suficiente ao desate da lide, ainda que por outras razões de direito que não as suscitadas pelo ora recorrente, afastou a necessidade de complementar o julgado, dada a ausência de omissão ou contradição. Negativa de vigência do art. 535, I e II, do CPC que se afasta.
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é cabível o manejo da exceção de pré-executividade para discutir questões de ordem pública na execução fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo, atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demande dilação probatória.
4. Precedentes: AgRg no AG 751712/RS , Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30/06/2006; AgRg no REsp 507613/PR , Relª. Minª. Denise Arruda, DJ de 13/03/2006; REsp 426157/SE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 18/08/2006; REsp 783466/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 06/03/2006; REsp 577613/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004.
5. Na espécie, o Tribunal de origem decidiu que as questões trazidas a debate pelo autor na exceção de pré-executividade (decadência e nulidade do título executivo), não poderiam, de plano, serem constatadas, por demandarem dilação probatória. A revisão desse entendimento, na via do recurso especial, encontra óbice na Súmula nº 07/STJ.
6. Recurso especial conhecido parcialmente e, nesta parte, não-provido. ( REsp 840924/RO, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, publicado no DJ de 19.10.2006)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇAO FISCAL. PRESCRIÇAO. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DISSÍDIO PRETORIANO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
1. A necessidade ou não de se realizar dilação probatória é elemento essencial na determinação da possibilidade de conhecimento da prescrição por meio da exceção de pré-executividade.
2. Tal circunstância, levada em consideração pelo acórdão paradigma, não foi discutida no acórdão recorrido. Inexistência de semelhança fática entre os casos confrontados.
3. Na instância especial não é dado ao julgador, ante o óbice da Súmula 7/STJ, reexaminar as circunstâncias fáticas da demanda, o que impede a verificação, neste momento, da necessidade ou não de dilação probatória. Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 815388/SP , Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, publicado no DJ de 01.09.2006)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇAO FISCAL. PRESCRIÇAO. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ANÁLISE DA SITUAÇAO FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo. Precedentes: EResp 614272/PR, Primeira Seção, Min. Castro Meira, DJ de 06.06.2005; Resp 717250/SP, Segunda Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 26.04.2005; Resp 611617/RJ, Primeira Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23.05.2005.
2. No caso dos autos, após a análise das circunstâncias fático-probatórias da causa, o Tribunal de origem decidiu pelo não cabimento da exceção, de modo que a análise da matéria recursal encontra óbice na Súmula 7 do STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no Ag 751712/RS , Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, publicado no DJ de 30.06.2006)
No que pertine a alegação de nulidade da CDA no que concerne à ausência de procedimento administrativo fiscal e irregularidade da notificação, tenho que, não merecem acolhida as pretensões da agravante.
É cediço na Corte que a nulidade de CDA e sua verificação encerra matéria de prova, cuja cognição é interditada em sede de recurso especial, ante a ratio essendi da Súmula 07/STJ.
Destarte, o Tribunal de origem diante da análise das provas entendeu não ter restado demonstrada a ausência dos requisitos legais na CDA. Afigura-se, desta forma, incontestável que o conhecimento do apelo extremo por meio das razões expostas pela agravante ensejaria o reexame fático-probatório da questão versada nos autos, o que é obstado na via especial.
Para corroborar este entendimento, confira-se acórdão proferido pela C. Primeira Turma deste Eg. Superior Tribunal de Justiça:
"CIVIL. RECURSO ESPECIAL. . IRREGULARIDADES DA CDA. SÚMULA 07/STJ. MULTA MORATÓRIA. EMPRESA EM REGIME DE CONCORDATA. LEI DE FALENCIAS. EXCLUSAO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA UNIFORMIZADA. SÚMULA 250 DO STJ. TRIBUTÁRIO. EXECUÇAO FISCAL JUROS DE MORA. APLICAÇAO DA TAXA SELIC. LEI Nº 9.250/95.
(...)
2. A verificação de que a Certidão da Dívida Ativa, que instrui a inicial dos embargos à execução, preenche os requisitos legais refoge à competência da via especial, por demandar revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula nº 07/STJ).
(...)
7. Agravo Regimental improvido."(AGA 455810, desta relatoria, DJ de 02.12.2002)
Por fim, conheço do agravo de instrumento no que tange à decadência daconstituiçãoo do crédito tributário porquanto devidamente prequestionada a matéria de lei federal nele ventilada.
Deveras, a decadência ou caducidade , no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN , verbis:
"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados : I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento."
Assim é que o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado , nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
No mesmo diapasão, destacam-se as ementas dos seguintes julgados oriundos da Primeira Seção:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇAO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇAO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇAO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇAO. OBSERVAÇAO AOS LIMITES DO 3.º DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISAO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSAO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN.
(...)
8. OCódigo Tributário Nacionall, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo1733:
"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento."
9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210).
10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos.
11. Assim, conta-se do"do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"(artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que"o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, , e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal.
12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN.
13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do 4º, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador:"Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ofício"(In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad , pág. 170).
14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado.
Entrementes,"transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de ofício, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado"(Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171).
15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o março decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória.
16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999.
17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999.
18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido."( REsp 766.050/PR , Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008)
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇAO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇAO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, , DO CTN.
1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual"o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".
2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação que, segundo o art. 150 do CTN,"ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativaeopera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa", há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais.
3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN.
4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento."( AgRg nos EREsp 216.758/SP , Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006)
"TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇAO. TERMO INICIAL.
1. O crédito tributário constitui-se, definitivamente, em cinco anos, porquanto mesmo que o contribuinte exerça o pagamento antecipado ou a declaração de débito, a Fazenda dispõe de um quinquênio para o lançamento, que pode se iniciar, sponte sua, na forma do art. 173, I, mas que de toda sorte deve estar ultimado no quinquênio do art. 150, 4º.
2. A partir do referido momento, inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a exigibilidade em juízo da exação, implicando na tese uniforme dos cinco anos, acrescidos de mais cinco anos, a regular a decadência na constituição do crédito tributário e a prescrição quanto à sua exigibilidade judicial.
3. Inexiste, assim, antinomia entre as normas do art. 173 e 150, do Código Tributário Nacional.
4. Deveras, é assente na doutrina:
"a aplicação concorrente dos artigos 150, 4º e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido praticado - com o prazo do artigo 150, 4º - que define o prazo em que o lançamento poderia ter sido praticado como de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, 4º.
A solução é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica.
Ela é também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, 4º e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação:o art. 150, 4º aplica-se exclusivamente aos tributos "cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa"; o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento.
(...)
A ilogicidade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente dos artigos 150, 4º e 173 resulta ainda evidente da circunstância de o 4º do art. 150 determinar que considera-se "definitivamente extinto o crédito" no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar "definitivamente extinto o crédito"? Verificada a morte do crédito no final do primeiro quinquênio, só por milagre poderia ocorrer sua ressurreição no segundo."(Alberto Xavier, Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998, 2ª Edição, p. 92 a 94).
5. Na hipótese, considerando-se a fluência do prazo decadencial a partir de 01.01.1991, não há como afastar-se a decadência decretada, já que a inscrição da dívida se deu em 15.02.1996.
6. Embargos de Divergência rejeitados."( EREsp 276.142/SP , Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005)
[...]
À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgametno do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo534CCC, doCPCC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do atrtigo5577,CPCC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).
In casu, consoante assente na origem: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento do IRPF foi omitida pelo contribuinte a partir de seu vencimento em 30.04.2001 ; (c) o prazo do fisco para lançar iniciou a partir de 01.01.2002 com término em 01.01.2007 ; (d) ocorre que a notificação do contribuinte constituiçãoção do crédito tributário pertinente ocorreu em 16.02.2005, por edital, conforme consta da Certidão de Dívida Ativa.
Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no arti173173, I, do Codex Tributário, contando-se o prazo de cinco anos, a contar "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN) , donde se dessume a inocorrência da decadência do direito de o Fisco lançar os referidos créditos tributários.
Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Intimem-se. Publicações necessárias.
Por seu turno, destaque-se que a Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 973.733/SC , representativo da controvérsia, nos termos do artigo 543-C, do CPC, reafirmou o entendimento de que "o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN , sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível , ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, , e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal ( Alberto Xavier , "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro ," Direito Tributário Brasileiro ", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi ,"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)
Ad argumentandum tantum , para sanar quaisquer dúvidas, a fim de demonstrar que a decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, exponho decisão do Min. José Delgado que assim se manifestou quando do julgamento do Recurso Especial nº 713.643/PR:
"Registro inexistir ordem de preferência entre os dois meios de notificação previstos nos incisos I e II do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, de modo que pode ser feita tanto pessoalmente como pela via postal. A única exceção, contudo, é a da intimação editalícia que só será cabível quando frustrados os outros meios elencados no referido dispositivo.
Nesse sentido, enumera-se os seguintes precedentes:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXCLUSAO DE CONTRIBUINTE DO PROGRAMA DE RECUPERAÇAO FISCAL - REFIS. INTIMAÇAO DA DECISAO ATRAVÉS DE ÓRGAO OFICIAL DE IMPRENSA. PRETERIÇAO DAS FORMAS ORDINÁRIAS DE INTIMAÇAO. DESCABIMENTO. I - O art. 23, do Decreto 70.235/72, prevê, em seus incisos, a forma de intimação das decisões tomadas em sede de processo administrativo fiscal. Os incisos I e II prevêem, como formas ordinárias, a intimação pessoal ou via postal ou telegráfica, com aviso de recebimento; o inciso III prevê que, em não sendo possível nenhuma das formas de intimação previstas nos incisos I e II, a citação será realizada por edital. Extrai-se daí que a intimação por edital é meio alternativo, excepcional, admitido somente quando frustradas a intimação pessoal ou por carta. II - O 3º, do art. 23, do Decreto 70.235/72, dispõe que não existe ordem de preferência entre as formas de intimação previstas nos incisos I e II do art. 23, sem se referir ao inc. III do mesmo artigo, em reforço à idéia de que a intimação por edital é exceção. III - Somente é cabível a intimação por edital, de decisão tomada em sede de processo administrativo fiscal, após frustradas as tentativas de intimação pessoal ou por carta.
IV - (...)
V - Recurso especial improvido". ( REsp nº 506.675/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, DJ de 20/10/2003)
"TRIBUTÁRIO - INTIMAÇAO PARA O PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - VALIDADE DAQUELA PROMOVIDA PELA VIA POSTAL RECONHECIDA - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇAO AO ART.23333 DO DEC. N7023555/72.
É de clareza meridiana a redação do art. 233 do Decreto702355/72, o qual possibilita que a intimação para o processo administrativo fiscal seja feita, tanto pessoalmente, quanto pela via postal, inexistindo qualquer preferência entre os dois meios de ciência.
Recurso especial improvido". ( REsp nº 380.368/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 2ª Turma, DJ de 08/04/2002) In casu , restou consignado pelo Tribunal a quo que houve intimação do ora agravante pela via postal, conforme documento anexo a estes autos às fls. 88, dos autos digitalizados.
Destarte, resta evidenciado que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão ora hostilizada, pelo que entendo há de ser mantida por seus próprios fundamentos.
Ex positis , NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.
É como voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2009/0112853-7
PROCESSO ELETRÔNICO
Ag/ SC
Números Origem: 200804000188280 200904000163100
EM MESA JULGADO: 15/06/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇAO
AGRAVANTE : ANTÔNIO FELIX DE SOUZA AMORIM NETO
ADVOGADOS : RYCHARDE FARAH E OUTRO (S)
GUSTAVO AMORIM E OUTRO (S)
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Procedimentos Fiscais
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : ANTÔNIO FELIX DE SOUZA AMORIM NETO
ADVOGADOS : RYCHARDE FARAH E OUTRO (S)
GUSTAVO AMORIM E OUTRO (S)
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
CERTIDAO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 15 de junho de 2010
BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária

Documento: 980718 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 30/06/2010
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