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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 2063704 PI 2022/0035193-2

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AREsp 2063704 PI 2022/0035193-2

Publicação

DJ 18/05/2022

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_2063704_d0897.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2063704 - PI (2022/0035193-2) DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça local. Consta dos presentes autos que o Juízo de primeiro grau, julgando procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na exordial acusatória, condenou o ora recorrido como incurso no delito previsto no artigo 155, §§ 1º, e , incisos I e II, do Código Penal, às penas de 3 (três) anos, 1 (um) mês) e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 8 (oito) dias-multa, no valor unitário mínimo (e-STJ fls. 161/172). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (e-STJ fls. 204/225), ao qual o Tribunal a quo deu parcial provimento, para afastar as qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo, desclassificando o delito para furto simples e redimensionando as penas para 1 (um) ano e 6 (seis) dias de reclusão e 8 (oito) dias-multa, mantidos os demais critérios da condenação, nos termos do acórdão cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 263/264): APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Não existe violação ao princípio da correlação quando a denúncia apesar de capitular o crime de furto tentado descreve o crime de furto majorado conforme a teoria da amotio. 2- havendo uma aparente persistência delitiva, está presente o elevado grau de reprovabilidade do comportamento e afasta a possibilidade de infração bagatelar. 3- O reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 4- Demonstrado nos autos que o apelante subiu por um poste e afastou telhas para adentrar o estabelecimento, justificada a valoração negativa da culpabilidade diante do modus operandi. Com efeito, não se trata de bis in idem porque não existe qualificadora comprovada mas tão somente modus operandi descrito pelo próprio réu. 5- A presença de circunstância judicial desfavorável recomenda a fixação de regime inicial semiaberto e afasta a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos. 6- Apelo parcialmente provido. Opostos embargos de declaração (e-STJ fls. 293/312), esses foram rejeitados (e-STJ fls. 322/327). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 335/364), alega o Parquet violação do artigo 155, § 4º, incisos I e II, do Código Penal e dos artigos 158 e 167, ambos do Código de Processo Penal. Sustenta, em síntese, o restabelecimento das qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo, sob o argumento de que essas podem ser comprovadas por outros elementos de prova além da perícia técnica, inclusive pela prova testemunhal. Argumenta que, na hipótese dos autos, a incidência das qualificadoras ficou comprovada de forma inconteste, na medida em que o réu escalou um poste público e, retirando algumas telhas e quebrando o forro da parte interna, adentrou um estabelecimento comercial e lá recolheu vários relógios, colocando-os numa sacola; em seguida, saiu novamente pelo telhado, deixando a sacola de relógios, levando consigo apenas um relógio no pulso, momento em que foi capturado por um vigia noturno particular, que acionou a polícia militar (e-STJ fl. 343). Afirma que o destelhamento do imóvel configura rompimento de obstáculo e que, na espécie, a prova testemunhal a esse respeito foi categórica (e-STJ fl. 344), destacando, ademais, que o Juízo sentenciante justificou a impossibilidade de realização do laudo pericial em razão da necessidade de conserto imediato do telhado e do forro do estabelecimento comercial, com vistas a resguardar a segurança pessoal e patrimonial (e-STJ fl. 349). Quanto à escalada, assevera que, a despeito da ausência de prova técnica, sua ocorrência ficou evidenciada tanto pela confissão do recorrido quanto pelos depoimentos das testemunhas, na fase judicial, esclarecendo que, para ter acesso ao telhado do imóvel, por onde ingressou no estabelecimento comercial e teve acesso à res furtivae, foi necessária a escalada de um poste de iluminação próximo ao local, revelando esforço físico incomum por parte do réu (e-STJ fl . 352). Busca apresentar dissídio jurisprudencial. Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 395/402), o Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial (e-STJ fls. 403/404), dando ensejo à interposição do agravo ora apreciado (e-STJ fls. 407/419). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 458/459). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais, e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. Passo, então, à análise do recurso especial. Primeiramente, extrai-se dos autos que o recorrente, não obstante a interposição do recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial, não logrou demonstrar a similitude fática entre os acórdãos confrontados, limitando-se a transcrever as ementas dos acórdãos confrontados. Como é cediço, a interposição do recurso especial com fundamento na alínea c do permissivo constitucional exige o atendimento dos requisitos contidos no art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e no art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica quanto ao entendimento de que "o dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas" ( AgInt no AREsp 1623496/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/6/2020, DJe 1º/7/2020), situação que não ocorreu na hipótese dos autos. No mesmo sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 619. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. FALSIDADE DO DOCUMENTO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA ADMITIDOS EM JUÍZO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 384 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 155, § 2º, DO CP. ANÁLISE PREJUDICADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO NOS TERMOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, do CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 6. Nos termos do disposto nos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ, caberia aos recorrentes a realização do devido cotejo analítico para demonstrar a similitude fática entre os julgados confrontados, mediante a transcrição dos "trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", requisito não cumprido na hipótese dos autos. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 1642040/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 15/6/2020). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ERRO DE PROIBIÇÃO. FUNDAMENTO INATACADO. ÓBICE DA SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REVISÃO. ÓBICE A SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. A interposição do recurso especial, com fulcro na alínea c do permissivo constitucional exige o atendimento dos requisitos contidos no art. 1028, e § 1º do Código de Processo Civil - CPC, e no art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, pois, além da transcrição de acórdãos para a comprovação da divergência, é necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu no presente caso, eis que ausente a similitude fática. 4. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp 1648779/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 15/6/2020). - grifei PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO PRÓPRIO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. 2. DUPLO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO VINCULAÇÃO. 3. APLICAÇÃO DO ART. 932, P. ÚNICO, DO CPC. NÃO CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DAS RAZÕES. 4. OFENSA AOS ARTS. 41 E 43 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 5. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 155 E 231 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 6. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF NÃO IMPUGNADA. PEDIDO DE EXAME DA MATÉRIA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. 7. AFRONTA AO ART. DA LEI 8.038/1990. DECADÊNCIA DA AÇÃO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 8. INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELO MP. POSSIBILIDADE. RE 593.727/MG. 9. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ JULGAMENTO FINAL DO STF. JULGAMENTO OCORRIDO EM 14/5/2015. 10. AFRONTA AO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993 E AOS ARTS. , § 3º, E 18, DA LEI N. 8.906/1994. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. EMISSÃO DE PARECERES. ATUAÇÃO COM DESVIO DE FINALIDADE. 11. ABSOLVIÇÃO DE CORRÉUS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 12. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A recorrente não se desincumbiu de demonstrar o dissídio de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, tendo se limitado a transcrever e comparar trechos de ementas. Como é cediço, a simples transcrição de ementas com entendimento diverso, sem que se tenha verificado a identidade ou semelhança de situações, não revela dissídio, motivo pelo qual não é possível conhecer do recurso especial pela divergência. [...] 11. Manifesta a ausência de similitude fática entre a situação da recorrente e dos demais recorrentes que foram absolvidos, não havendo se falar em "princípio da similitude de situação e julgado". 12. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no REsp 1507688/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA OBSTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ABUSO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DO CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO. INDEFERIMENTO. [...] 2. A comprovação da divergência jurisprudencial exige o cotejo analítico entre os arestos recorrido e paradigma, a fim de demonstrar a similitude fática entre os casos confrontados e a interpretação divergente, conforme preceituam os arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. 3. A configuração do dissídio jurisprudencial pressupõe que o confronto dos julgados revele soluções distintas a idênticas premissas fáticas e jurídicas. [...] 6. Agravo regimental improvido e indeferido o pedido de reconhecimento de abuso do direito de defesa. (AgRg nos EAREsp 620.058/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/5/2018, DJe 15/5/2018). - grifei In casu, ausente a similitude fática entre os acórdãos confrontados, haja vista que, no acórdão paradigma, diferentemente do acórdão recorrido, o Tribunal de origem consignou que a vítima "providenciou o reparo do telhado, pois necessitava continuar com o comércio em funcionamento" (e-STJ fl. 359), de modo que os vestígios do rompimento de obstáculo teriam desaparecido. Divergência jurisprudencial não demonstrada, portanto. Prosseguindo, no que concerne à pretensão de restabelecimento da incidência das qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo, o Tribunal de origem, no julgamento do apelo defensivo, assim se manifestou para afastá-las (e-STJ fls. 268/269): O apelante alega que não teria restado demonstrada a qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, pugnando por sua exclusão. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à necessidade da realização de exame pericial para o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, sendo possível a sua substituição pela prova testemunhal somente quando a infração não deixar vestígio ou se o corpo de delito houver desaparecido. Neste sentido: ?A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. Precedentes. (?)? (STJ, HC 424.078/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018) ?O reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. (?)? (STJ, AgRg no REsp 1705450/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018) No caso concreto, a perícia não foi realizada tão somente diante da omissão do aparato estatal. Com efeito, o Ministério Público não apresentou motivos que justifiquem a impossibilidade de realização da perícia. Na sentença o magistrado aduziu vagamente que a perícia indireta pode suprir o laudo pericial quando não é possível manter intacta a cena do crime diante da necessidade de proteger o patrimônio da vítima. Contudo, analisando o inquérito policial, verifico que foram solicitadas diligências no estabelecimento furtado mas que não consta qualquer nota de missiva ou relato que justifique a impossibilidade de realizar a perícia. O gerente do estabelecimento compareceu na delegacia dias depois e nada foi questionado acerca da possibilidade de elaboração de laudo pericial. Nesse sentido, verifica que as diligências foram requisitadas e não cumpridas por mera falha no aparato estatal. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo no delito de furto requisita a realização de exame pericial direto, somente substituível por outros meios de prova quando não existirem ou desaparecerem os vestígios. Logo, se era possível a realização da perícia, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência. A propósito do tema, colhe-se na doutrina de Guilherme de Souza Nucci o seguinte: É imperioso que, existindo rompimento ou destruição de obstáculo, possam os peritos atestar tal fato, pois facilmente perceptíveis. O mesmo se diga do furto cometido mediante escalada, ainda que, nesta hipótese, os rastros do crime possam ter desaparecido ou nem ter existido, tal ocorrência não afasta, em nosso entender, a realização da perícia, pois o lugar continua sendo propício para a verificação. Ex.: caso o agente ingresse em uma casa pelo telhado, retirando cuidadosamente as telhas, recolocando-as depois do crime, pode ser que a perícia não encontre os vestígios da remoção, mas certamente conseguirá demonstrar que o local por onde ingressou o ladrão é alto e comporta a qualificadora da escalada. Sabe-se, por certo, que tal não se dá quando o agente salta um muro baixo, sem qualquer significância para impedir-lhe a entrada, alto que a perícia tem condições de observar e atestar. Por isso, as testemunhas somente podem ser aceitas para suprir a prova pericial, no caso da escalada, quando for para indicar o percurso utilizado pelo agente para ingressar na residência, mas não para concluir que o lugar é, de fato, sujeito à escalada, salvo se a casa tiver sido, por alguma razão, demolida. Em síntese, pois, o exame pericial é indispensável nesses dois casos (destruição ou rompimento de obstáculo e escalada), podendo ser suprido pela prova testemunhal somente quando os vestígios tiverem desaparecido por completo e o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos."(Nucci, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13ª ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro, Forense, 2014, p. 418) Diante do exposto, desclassifico o crime atribuído ao apelante para furto simples. [...]. - grifei Colhe-se dos excertos acima transcritos que a Corte a quo afastou as qualificadoras em questão, apontando como razão de decidir a ausência de perícia para atestar a sua configuração, asseverando que, a partir da análise do inquérito policial, é possível verificar"que foram solicitadas diligências no estabelecimento furtado mas que não consta qualquer nota de missiva ou relato que justifique a impossibilidade de realizar a perícia"(e-STJ fl. 269). O Tribunal local concluiu que," no caso concreto, a perícia não foi realizada tão somente diante da omissão do aparato estatal "(e-STJ fl. 269), não podendo, nesse caso, ser suprida pela prova testemunhal e exame indireto. Com efeito, ao assim decidir, a Corte de origem o fez em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, consolidada no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando (i) o delito não deixar vestígios, (ii) os vestígios deixados houverem desaparecido ou, ainda, (iii) se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência. Nessa linha, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. EMPREGO DE CHAVE FALSA. VESTÍGIOS EXISTENTES E NÃO DESAPARECIDOS. PERÍCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Corte Superior de Justiça está consolidado no sentido de que, nos casos de furto qualificado pelo emprego de chave falsa em que há vestígios é imprescindível a elaboração de laudo pericial para a comprovação da mencionada qualificadora, salvo se desaparecidos os vestígios. 2. No caso, foi esclarecido na sentença a existência de vestígios, já que a vítima destacou que se" danificou o tambor do veículo "e a testemunha policial militar consignou que" a moto estava com o miolo estragado ", não tendo sido afirmado nos autos o desaparecimento de tais vestígios - circunstâncias essas que evidenciam a imprescindibilidade da realização da perícia e a insuficiência da confissão do ora Agravante e do depoimento testemunhal para a imposição da qualificadora do emprego de chave falsa. 3. Agravo desprovido. ( AgRg no HC 627.886/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. EMPREGO DE CHAVE FALSA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. DELITO QUE DEIXOU VESTÍGIOS. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no EAREsp 886.475/SC (Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 27/2/2019, DJe 12/3/2019), firmou entendimento no sentido de que"a necessidade de realização do exame pericial à constatação da qualificadora de uso de chave falsa (art. 155, § 4º, inciso III, do Código Penal) dependerá das circunstâncias fáticas de cada caso. Se houver vestígios, a perícia é imprescindível, na forma do art. 158 do Código de Processo Penal. Naqueles em que não forem eles verificados ou se já desaparecidos, a prova oral poderá suprir a técnica, conforme disposto no art. 167 do Código de Processo Penal". 2. A apreensão da chave falsa configura vestígio de seu uso, razão pela qual deveria ter sido realizado o exame pericial, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal. 3. Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada com base em prova testemunhal e na confissão do paciente, deve ser afastado o emprego de chave falsa e reconhecida a prática de furto simples, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no HC 628.159/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020). AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. CHAVE FALSA. APREENSÃO. VESTÍGIO. EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE. SÚMULA N. 168/STJ. INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a necessidade de realização do exame pericial à constatação da qualificadora de uso de chave falsa (art. 155, § 4º, inciso III, do Código Penal) dependerá das circunstâncias fáticas de cada caso. Se houver vestígios, a perícia é imprescindível, na forma do art. 158 do Código de Processo Penal. Naqueles em que não forem eles verificados ou se já desaparecidos, a prova oral poderá suprir a técnica, conforme disposto no art. 167 do Código de Processo Penal. 2. A apreensão do objeto utilizado como chave falsa constitui vestígio do delito, o que torna imprescindível a realização da perícia para a caracterização da qualificadora do crime de furto. 3. No caso, apesar da apreensão, não houve a confecção da prova técnica, o que obsta o reconhecimento da qualificadora. 4. Os Embargos de Divergência apresentados contra acórdão que adotou entendimento consolidado neste Superior Tribunal de Justiça podem ser indeferidos por decisão monocrática, eis que incabíveis, nos termos da Súmula n. 168 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EAREsp 886.475/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/2/2019, DJe 12/3/2019). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA NÃO CONFIGURADA. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. BENS RESTITUÍDOS À VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. QUALIFICADORA DA ESCALADA. PERÍCIA TÉCNICA. AUSÊNCIA NÃO JUSTIFICADA. I INCIDÊNCIA AFASTADA. DOSIMETRIA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 7. Tendo a qualificadora sido reconhecida com base em prova testemunhal e no fato de o réu ter sido surpreendido no telhado da agência bancária, deve ser afastada a escalada e reconhecida a prática de furto simples, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação. 8. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de redimensionar a pena imposta ao paciente, fixando-a em 6 meses e 12 dias de reclusão, mais o pagamento de 3 dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória. ( HC 456.480/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/9/2018, DJe 26/9/2018). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS. ESCALADA NÃO CONFIRMADA. PROVA TESTEMUNHAL. INSUFICIÊNCIA. QUALIFICADORA AFASTADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. Para o reconhecimento da qualificadora da escalada ou do rompimento de obstáculo é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desapareceram; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, inciso I e II, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo ou da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. 4. Evidenciado que além de a qualificadora ter sido indevidamente reconhecida com base apenas na prova testemunhal, a perícia realizada no local dos fatos não constatou a existência de marcas que pudessem sugerir a escalada, deve ser afastada a qualificadora. 5. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de afastar a qualificadora da escalada e determinar que o Juízo da Execução realize nova dosimetria da pena imposta ao paciente. ( HC 422.531/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2018, DJe 14/9/2018). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO AFASTADA. AUSÊNCIA EXAME PERICIAL DIRETO. PROVA TESTEMUNHAL INSUFICIENTE PARA COMPROVAR A QUALIFICADORA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo o entendimento desta Corte, o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial direto, admitindo-se a constatação indireta nos casos em que a infração não deixar vestígios ou esses forem insubsistentes ou inexistentes no momento da apuração do crime, devendo tais circunstâncias estarem bem demonstradas nos autos. 2. In casu, os julgamentos estaduais reconheceram a qualificadora tão somente em razão da prova testemunhal sem indicarem qualquer circunstância que justificasse a não realização da perícia técnica. 3. A decisão agravada que afastou a qualificadora do rompimento de obstáculo deve ser mantida tendo em vista o acórdão recorrido ter contrariado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no REsp 1.708.616/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/5/2018, DJe 15/5/2018). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO MINISTERIAL. MANUTENÇÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. I - A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que o exame de corpo de delito é imprescindível para a caracterização da qualificadora do rompimento de obstáculo, sendo admitido o exame de forma indireta apenas nas hipóteses de não existirem vestígios ou em caso de desaparecimento deles. II - Tendo as instâncias ordinárias optado deliberadamente por desconsiderar a imprescindibilidade do exame pericial para caracterização da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto, imperioso reconhecer o confronto com a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 1134043/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe de 1º/12/2017). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SÚMULA N. 269/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento das qualificadoras do rompimento do obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. No caso em análise, o Tribunal local, ao apreciar a questão, não apresentou justificativas para a não realização da perícia. Assim, de rigor o afastamento da qualificadora. [...] 5. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, apenas para afastar a qualificadora, redimensionar a pena do paciente e fixar o regime semiaberto. ( HC 420.597/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017). Na espécie, verifico que, conforme asseverado pela Corte de origem, não foi realizada a prova técnica, tampouco foi apresentada qualquer justificativa idônea para a ausência de elaboração do exame pericial, contexto que evidencia que era mesmo de rigor o decote das qualificadoras em questão. Ademais, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal a quo, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório constante dos autos, no sentido de que a prova técnica não foi realizada exclusivamente por falha/omissão do aparato estatal (e-STJ fl. 269), no intuito de abrigar a pretensão ministerial, fundada na alegação de que a impossibilidade de realização da prova técnica foi devidamente justificada, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Intimem-se. Brasília, 16 de maio de 2022. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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