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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

RMS 68702 BA 2022/0105594-3

Publicação

DJ 18/05/2022

Relator

Ministro OG FERNANDES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_68702_d2e6c.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 68702 - BA (2022/0105594-3)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

RECORRENTE : CLAUDIO MARQUES FONSECA SOARES

ADVOGADO : WAGNER VELOSO MARTINS - BA037160

RECORRIDO : ESTADO DA BAHIA

PROCURADORES: MARIANA CARDOSO

EDUARDO SANTOS SALES - BA058576

MARCELA PINHEIRO DA SILVA - BA026041

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por Cláudio Marques Fonseca Soares contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia assim ementado (e-STJ, fl. 149):

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO DE PAGAMENTO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A POLICIAL MILITAR EM VIRTUDE DA PANDEMIA DE COVID-19. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DA AÇÃO MANDAMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

Há que se negar provimento a agravo interno interposto contra decisão que, por ausência de prova pré-constituída, indeferiu a inicial e denegou a segurança, extinguindo a ação mandamental, sem exame de mérito, posto que, para a percepção do pretendido adicional de insalubridade, indispensável a demonstração das condições insalubres por meio de laudo pericial, o que se mostra incompatível com a via estreita do mandado de segurança.

Em que pese o momento atípico em função da pandemia do COVID-19, o adicional de insalubridade não deve ser concedido automaticamente, sendo necessário a juntada de prova capaz de demonstrar que a Agravante faz jus à benesse vindicada, dado que o requerimento em questão necessita ser demonstrado com amparo em opinião técnica, através de laudo pericial, atestando as condições insalubres.

A não produção de provas acerca do direito líquido e certo do adicional de insalubridade nos presentes autos tornou inviável a concessão da segurança pretendida, tendo em vista que em sede de Mandado de Segurança não é possível a dilação probatória. Outrossim, o pedido não apresentada liquidez (demonstração do próprio direito violado exercitável de imediato) ou certeza (a demonstração inequívoca de violação por parte da Administração)

constatando-se a inadequação da via.

O insurgente alega que possui o direito à percepção de adicional de periculosidade conforme determina lei estadual.

Assevera que "atualmente a exposição ao perigo/insalubridade na atividade do policial civil é notória e que a Administração Pública tem o dever de cumprir a Lei. No mais, é cristalino que a atividade exercida pelo Policial Militar é de extremo risco pela sua própria natureza, fato este, explicito no próprio ordenamento jurídico, que já garante sem ressalvas tal direito ao postulante" (e-STJ, fl. 186).

Sustenta que "a gravidade da doença é fato notório, sendo dispensável, portanto, a apresentação de laudo médico/técnico para atestar a nocividade e o perigo do vírus. Inclusive, a própria polícia civil do Estado da Bahia, concedeu afastamento aos policiais que fazem parte do grupo de risco, com mais chances de mortalidade" (e-STJ, fl. 203).

Contrarrazões apresentada às e-STJ, fls. 276-293.

Parecer do Ministério Público Federal às e-STJ, fls. 301-305, pelo desprovimento do recurso especial.

É o relatório.

Na origem, o recorrente impetrou mandado de segurança contra suposto ato omissivo, atribuído ao Secretário de Administração do Estado da Bahia, consistente na ausência de pagamento do adicional de periculosidade.

Defende, em síntese, que possui direito ao recebimento do adicional de periculosidade, porém não foram adotados os procedimentos necessários para a implantação do pagamento.

O Tribunal de origem denegou a segurança ao fundamento de ausência de prova pré-constituída acerca do direito ao recebimento dos adicionais pleiteados, tornando-se imprescindível a instrução probatória, procedimento incompatível com a via mandamental.

Transcrevo, no que interessa, excerto do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 155159):

Convém mencionar que, acerca da percepção do mencionado adicional, a decisão ora recorrida consignou que, conquanto o momento atípico em função da pandemia do novo corona vírus, o adicional de insalubridade não deve ser concedido automaticamente e instantaneamente a todos os policiais e bombeiros militares, sendo necessária a juntada de prova capaz de demonstrar que o Agravante faz jus à benesse vindicada, dado que o requerimento em questão necessita ser demonstrado com amparo em opinião técnica, através de laudo pericial, atestando as condições insalubres.

Desse modo, o reconhecimento da exposição ao risco direito de contaminação do servidor deve ser feito a partir do exame das condições concretas do labor desempenhado pelo Agravante, tendo em vista que nem todas as atividades exercidas pelos Policiais Militares são realizadas em condições insalubres.

Em que pese o Agravante traga à baila julgado favorável em caso semelhante, impende mencionar a existência de diversos julgados deste Tribunal em casos idênticos, em sua larga maioria, no mesmo sentido da decisão ora agravada, qual seja pela denegação da segurança face a inexistência de prova documental capaz de atestar que o desempenho das atividades policiais estão ocorrendo de modo insalubre e com grande exposição ao vírus.

[...]

Posta assim a questão, a ausência de prova pré-constituída acerca do

direito líquido e certo à percepção do adicional de insalubridade nos presentes autos tornou inviável o prosseguimento da ação mandamental, tendo em vista que em sede de Mandado de Segurança não é possível a dilação probatória, além do fato de que o pedido não apresentada liquidez (demonstração do próprio direito violado exercitável de imediato) ou certeza (a demonstração inequívoca de violação por parte da Administração) constatando-se a inadequação da via eleita.

Conforme se verifica, a pretensão do recorrente não foi deferida pela Corte local devido à inexistência de prova pré-constituída, consistente na comprovação das condições insalubres e perigosas, apta à concessão dos referidos adicionais.

De fato, a tutela jurisdicional em mandado de segurança para ser atendida depende da demonstração do direito líquido e certo reclamado na petição inicial. Isso é realizado por meio de provas pré-constituídas à impetração, sendo inviável a atividade instrutória no mandado de segurança.

Com efeito, para configurar-se o direito pretendido, é necessária a presença de prova pré-constituída (laudos técnicos) a indicar as condições de insalubridade e periculosidade, o que não ocorreu na presente hipótese.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. POLÍCIA MILITAR. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO.

1. O acórdão recorrido reconheceu a existência da previsão legal do adicional de periculosidade aos policiais militares nos termos do art. 92 da Lei Estadual 7.990/2001. Entretanto, denegou a segurança por haver necessidade da elaboração de laudo técnico que atestasse o trabalho em condições perigosas, consoante o Decreto 9.967/2006.

2. O Mandado de Segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória mostra-se incompatível com a natureza dessa ação constitucional. Não é o meio processual adequado para provar um fato. No mesmo sentido: RMS 53.485/BA, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.9.2017; e AgInt no RMS 57.059/BA, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.8.2018.

3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.

(RMS n. 61.789/BA, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2019).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Em sede de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória.

2. Não obstante o Decreto n. 9.967/2006 assegure o direito à percepção do adicional de periculosidade aos servidores do Estado da Bahia, há expressa exigência de apresentação do laudo pericial que ateste as condições de trabalho.

3. Hipótese em que não há a comprovação, nos termos da legislação de regência, das condições perigosas a que estão submetidos os policiais militares, exigindo-se para sua comprovação instrução

probatória, medida incompatível com a via mandamental.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no RMS n. 55.586/BA, relator Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/5/2019).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. "A opção pela via do mandado de segurança oferece aos impetrantes o bônus da maior celeridade processual e da prioridade na tramitação em relação às ações ordinárias, porém, essa opção cobra o preço da prévia, cabal e incontestável demonstração dos fatos alegados, mediante prova documental idônea, a ser apresentada desde logo com a inicial, evidenciando a liquidez e certeza do direito afirmado" (AgRg no MS 19.025/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 21/9/2016).

2. O Decreto n. 9.967/2006, dentre os requisitos necessários ao pagamento do adicional de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando "o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente" (art. 6º, caput).

3. No caso, malgrado as alegações dos recorrentes no sentido de que a periculosidade da atividade policial militar seria fato notório, a apresentação do laudo pericial é uma exigência legal, a qual, conforme se infere dos documentos colacionados aos autos, não foi cumprida.

4 Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 56.351/BA, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 5/10/2018).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ART. 92, V, "P", DA LEI ESTADUAL N° 7.990/2001. LAUDO PERICIAL. EXIGÊNCIA. DECRETO ESTADUAL Nº 9.967/2006. DISPENSA. PRETENSÃO CONTRA LEGEM. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EXISTENTE.

1. A pretensão dos agravantes, de obter o adicional de periculosidade independentemente de laudo pericial não é expressão de um direito líquido e certo, mas pretensão contra legem, pois se trata de condição requerida pela legislação estadual de regência. Precedentes.

2. Ademais, "a aferição do direito postulado pelos Impetrantes demanda dilação probatória, o que é incabível no mandado de segurança. Nesses termos, ainda que a legislação assegure aos Impetrantes o direito à percepção do adicional de periculosidade, somente após comprovado que, de fato, exercem suas funções em condições perigosas, e apenas após o processamento do pleito nos termos do art. 6º do Decreto n° 9.967/06, é que eventualmente nascerá o direito líquido e certo à obtenção da mencionada gratificação" (RMS 55.620/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 09/03/2018).

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS n. 57.059/BA, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 9/8/2018).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso em mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 17 de maio de 2022.

Ministro OG FERNANDES

Relator

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