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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

RvCr 5663 DF 2021/0319597-1

Órgão Julgador

S3 - TERCEIRA SEÇÃO

Publicação

DJe 18/05/2022

Julgamento

11 de Maio de 2022

Relator

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RVCR_5663_eba27.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

REVISÃO CRIMINAL Nº 5.663 - DF (2021/0319597-1)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

REVISOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

REQUERENTE : ALDINEI MACHADO DE ASSIS (PRESO)

ADVOGADO : ICARO DA SILVA LANCELOTTI - ES031562

REQUERIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMENTA

REVISÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENALCPP. DISCUSSÃO REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. CABIMENTO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 400, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OFENSA AO ART. 16 DO CÓDIGO PENALCP. NÃO CONHECIMENTO DA REVISIONAL. QUESTÃO NÃO EXAMINADA POR ESTA CORTE. APLICAÇÃO DOS ÓBICES SUMULARES NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. VERIFICAÇÃO DE DISSENSO JURISPRUDENCIAL OU MUDANÇA DE DIRECIONAMENTO. CASO EM QUE DEVE SER DADA A INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA ORDEM. INTERROGATÓRIO DO ACUSADO DEVE SER FEITO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. FENÔMENO DA PRECLUSÃO E NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. POSICIONAMENTO DESTA TERCEIRA SEÇÃO. CASO CONCRETO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO E NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PROVAS INDEPENDENTES PARA A CONDENAÇÃO. NÃO UTILIDADE NA ANULAÇÃO. REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE CONHECIDA E JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA RECONHECER A NULIDADE, AFASTANDO-A, NO CASO CONCRETO, EM RAZÃO DA PRECLUSÃO E DA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

1. Cabível o manejo da revisão criminal fundada no art. 621, I, do CPP, ainda que se traga a discussão ofensa reflexa ao texto constitucional, porque a redação do artigo em comento dispõe "lei penal" de modo genérico e os estudos doutrinários indicam que o alcance da expressão é amplo, abrangendo, inclusive, contrariedades aos princípios constitucionais. No caso, há também a indicação de violação ao disposto no art. 400 do Código de Processo Penal.

2. Quanto à ofensa ao art. 16 do Código Penal, a revisional não ultrapassa o conhecimento, porquanto a questão não foi examinada por esta Corte, tendo em vista a aplicação dos óbices das Súmulas ns. 282 e 356 do STF.

3. É certo que existe jurisprudência nesta Corte que, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, considera válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido. No entanto, existem também precedentes neste STJ, contemporâneos aos citados, e outros mais recentes, que firmam posição diversa, baseada na orientação do Supremo Tribunal Federal,

Documento: 2171469 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/05/2022 Página 1 de 5

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qual seja, a de que a concretização do interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas e da vítima lhe priva do acesso à informação, promovendo nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, concluindo que a regra do § 1º, do art. 222, do CPP não autorizaria a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, antes do final da instrução.

3.1. Assim, no caso, deve ser dada a interpretação mais benéfica ao artigo 621, I, do CPP, a fim do acolhimento da revisão criminal e aplicação do entendimento desta Corte de que "embora o artigo 222, § 1º, do Código de Processo Penal disponha que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, a hipótese não autoriza a indiscriminada inversão procedimental da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, sendo necessário que o Juízo processante observe o interrogatório do acusado como ato final da instrução" ( RHC 118.854/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/2/2020).

4. De outra parte, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento da RvCr n. 5563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório, prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal ( CPP), está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal.

5. No caso, extrai-se dos autos que do termo de audiência de instrução e julgamento e das alegações finais da defesa não fora apontada a nulidade de que aqui se cuida. Assim, por não ter sido consignada durante a instrução processual, mas apenas na apelação, ocorreu o fenômeno da preclusão. Ademais, inexiste a demonstração de efetivo prejuízo, pois há provas independentes para a condenação, tais como imagens do sistema de videomonitoramento, depoimentos dos policiais, bem como a própria confissão do réu. Hipótese em que não há utilidade na anulação da sentença, pois de toda a forma ela seria mantida.

6. Revisão criminal parcialmente conhecida e julgada parcialmente procedente para reconhecer a ocorrência de nulidade pela inversão da ordem do art. 400 do CPP, afastando-a, no caso concreto, em razão da preclusão e da ausência de prejuízo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam

os Ministros da Terceira Seção, por unanimidade, conhecer em parte da revisão

criminal, julgando-a parcialmente procedente, para reconhecer a ocorrência de nulidade

pela inversão da ordem do art. 400 do CPP, afastando-a, no caso concreto, em razão

da preclusão e da ausência de prejuízo, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Superior Tribunal de Justiça

Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) (Revisor), Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Ribeiro Dantas e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Brasília, 11 de maio de 2022

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Superior Tribunal de Justiça

REVISÃO CRIMINAL Nº 5.663 - DF (2021/0319597-1)

REVISOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

REQUERENTE : ALDINEI MACHADO DE ASSIS (PRESO)

ADVOGADO : ICARO DA SILVA LANCELOTTI - ES031562

REQUERIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK:

Trata-se de Revisão Criminal proposta por ALDINEI MACHADO DE ASSIS, em desfavor de acórdão proferido nos autos do AREsp n. 1.691.413-ES, de relatoria da Ministra LAURITA VAZ.

Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o requerente pela prática do delito previsto no art. 155, § 1.º e § 4.º, inciso I, do Código Penal (furto qualificado praticado durante o repouso noturno), às penas de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa.

Houve recurso de apelação somente defensivo, o qual foi parcialmente provido a fim de afastar a qualificadora prevista no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal (furto praticado durante o repouso noturno) e redimensionar a pena definitiva do réu para 02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como condená-lo ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

A Ministra Relatora do recuso especial Laurita Vaz conheceu parcialmente do apelo, negando-lhe provimento.

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.

A presente Revisão Criminal está fundada no art. 621, inciso I, do CPP, em que se apontam dois desdobramentos normativos, um de ordem infraconstitucional, dada a ofensa ao art. 16 do CP, e outro de natureza constitucional, considerando a malversação ao disposto no inc. LV, do art. , da CRFB/88.

O revisionante visa debater a inversão indevida da ordem de oitiva do réu e da vítima e a não aplicação do disposto no art. 16 do CP.

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Assegura, primeiro, que a figura da vítima não se confunde com a das testemunhas, portanto, a regra inserta no art. 222, § 1º, do CPP não deve servir de sucedâneo interpretativo do art. 400 do CPP, dado que aqui se cuida da indevida inversão entre a oitiva do réu e o depoimento da vítima. Além disso, argumenta que a falta de prejuízo neste cenário seria absolutamente incongruente.

Aduz que efetuou a devolução integral dos bens furtados, possibilitando-lhe o reconhecimento do instituto do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal.

Assevera que os princípios do contraditório e da ampla defesa, interpretados à luz do artigo 400 do CPP, elevam o interrogatório do réu como último ato da colheita de prova, e salienta que a 6ª Turma desta Corte possui precedentes no sentido de que o prejuízo resultante da inversão da ordem de oitiva prevista no art. 400 do CPP seria ínsito à própria condenação, sendo desnecessária a demonstração do prejuízo concreto.

Pleiteia seja reconhecida a nulidade de todos os atos processuais praticados após o audiência de instrução e julgamento realizada nos autos da Ação Penal n. 0002959-18.2014.8.08.0013, que tramitou perante a 2ª Vara Criminal de Castelo/ES, de modo que se determine ao juízo de piso a reabertura da instrução, garantindo ao réu a prerrogativa de ter o seu interrogatório como último ato da instrução processual. E, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no art. 16 do CPB.

Parecer ministerial pelo não conhecimento da revisão criminal.

É o relatório.

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REVISÃO CRIMINAL Nº 5.663 - DF (2021/0319597-1)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK (RELATOR):

Ab initio, cabível o manejo da revisão criminal fundada no art. 621, I, do Código de

Processo Penal – CPP, ainda que se traga a discussão ofensa reflexa ao texto

constitucional, porque a redação do artigo em comento dispõe "lei penal" de modo

genérico e os estudos doutrinários indicam que o alcance da expressão é amplo,

abrangendo, inclusive, contrariedades aos princípios constitucionais.

No sentido, cito a obra de Rogério Sanches Cunha, Código de Processo Penal e

Lei de Execução Penal Comentados:

"Sentença contrária ao texto de lei - A primeira parte do dispositivo legal trata da possibilidade de revisão quando a sentença for contrária à lei. O alcance da expressão lei penal, contida no dispositivo em estudo, deve ser analisada de maneira ampla. Assim, não apenas a lei penal, quando afrontada, autoriza o pedido revisional. Mas também a lei processual, civil, tributária, comercial, etc., desde que guardem relaçaõ com a tipicidade do fato delituoso pelo qual foi condenado o réu. E, por óbvio, a decisão que contraria um princípio constitucional." (5. ed. rev.e atul - Salvador: JusPodivm, 2021, pg. 1746).

Impende consignar que, do corpo da presente revisional há também a indicação

de violação ao disposto no art. 400 do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

"Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado."

Quanto ao tema, necessário o reforço de que, embora a relatora do recurso

especial tenha afastado, por ausência de prequestionamento, o conhecimento da tese

de que testemunha e vítima não se confundem e por isso não se poderia inverter a

ordem de oitiva, decidiu o apelo com base em jurisprudência desta Corte no sentido de

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que "não se vislumbra ilegalidade flagrante, porquanto as decisões das instâncias ordinárias, prima facie, estão de acordo com o disposto no art. 400 do CPP, que excepciona a ordem de oitiva de testemunhas, em caso de necessidade de realização do ato por meio de carta precatória, apontando para o art. 222 do mesmo Códex", o que a meu sentir não impede o conhecimento do recurso neste aspecto, porque do mérito se cuidou.

Sob o segundo ponto, o revisionante sustenta violação ao art. 16 do Código Penal ao argumento de que efetuou a devolução integral dos bens furtados, o que lhe possibilitaria o reconhecimento do instituto do arrependimento posterior. Desse segundo intencionamento, não compete a este Tribunal o julgamento, porquanto a questão não foi examinada por esta Corte, tendo em vista a aplicação dos óbices das Súmulas ns. 282 e 356 do STF.

Passo à análise do primeiro pedido revisional.

Como dito acima, o acórdão recorrido solveu a questão sustentando que o aresto originário não destoaria da jurisprudência desta Corte de que não se vislumbra nulidade flagrante nos casos de inversão de ordem de oitiva de testemunha em casos de realização do ato por carta precatória. Naquele julgamento também fora argumentado que não se declara nulidade sem a comprovação do prejuízo. Essas duas razões serviram de fundamento para o desprovimento do recurso especial.

O sustentáculo da presente ação está no fato de que a figura da vítima não se confunde com a das testemunhas, e, portanto, a regra inserta no art. 222, § 1º, do CPP não serviria de sucedâneo interpretativo do art. 400 do CPP, sendo o prejuízo do réu latente e desnecessária a sua comprovação, tendo em vista a própria condenação.

É afirmado que, à luz do artigo 400 do CPP, o interrogatório do réu é o último ato da colheita de prova e que a 6ª Turma desta Corte possui precedentes no sentido de que o prejuízo resultante da inversão da ordem de oitiva prevista no art. 400 do CPP é ínsito à própria condenação.

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De fato, nos termos do acórdão impugnado, é certo que há jurisprudência nesta

Corte que, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal,

considera válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta

precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido. Cito alguns precedentes

nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INEXISTÊNCIA. CONJUNTO HARMÔNICO DE PROVAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS. INVERSÃO DA ORDEM DOS DEPOIMENTOS. ART. 400 DO CPP. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO E IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. EXCEÇÃO À ORDEM EM CASOS DE NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO ATO POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA. INCREMENTO DA PENA-BASE EM 1/8. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "Não há falar em violação ao art. 155 do Código de Processo Penal quando a condenação, ainda que amparada em provas extrajudiciais, está em harmonia com os demais elementos probatórios obtidos no curso da ação penal" ( AgRg no HC 463.606/SP, minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 1/4/2019).

2. "Necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão, o que não ocorreu no caso concreto" ( HC 446.528/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/9/2018, DJe 20/9/2018).

3. Do mesmo modo, "é necessário, a fim de que se reconheça a nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, que a impugnação tenha sido tempestiva, ou seja, na própria audiência em que o ato foi realizado, sob pena de preclusão" ( HC 446.528/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/9/2018, DJe 20/9/2018).

4. "No caso, não se vislumbra ilegalidade flagrante, porquanto as decisões das instâncias ordinárias, prima facie, estão de acordo com o disposto no art. 400 do CPP, que excepciona a ordem de oitiva de testemunhas, em caso de necessidade de realização do ato por meio de carta precatória, apontando para o art. 222 do mesmo Códex" ( AgRg no HC 470.817/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 23/10/2018).

5. A doutrina e jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada e outro de 1/8 a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. 6. As instâncias ordinárias utilizaram o critério de 1/8, estando o aumento da pena-base proporcional e adequado.

7. Agravo regimental desprovido.

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( AgRg no AgRg no AREsp 1438108/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 5/8/2019).

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADES. CITAÇÃO POR EDITAL. ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS VÍTIMAS INTIMADAS POR CARTA PRECATÓRIA E INTERROGATÓRIO. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 400 C/C ART. 222, DO CPP. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. GRAVIDADE DO DELITO.

PACIENTE FORAGIDO POR VÁRIOS ANOS. REAVALIAÇÃO DA PRISÃO COM BASE NA RESOLUÇÃO 62 DO CNJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

1. Efetuadas diligências para localização do ora paciente, é cabível sua citação por edital.

2. Em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, a inversão da oitiva de testemunhas ou de vítima e interrogatório não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória. Inteligência do art. 400 c/c art. 222, ambos do CPP. Precedentes.

3. Nos termos da Súmula 155 do STF, é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória.

4. A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte. Precedentes.

5. Evidenciada a gravidade de crime perpetrado por grupo criminoso fortemente especializado para a prática de assaltos bancários, tendo como modo de agir o sequestro de gerentes, e respectivas famílias.

6. Esta Corte tem compreendido que a periculosidade do acusado, demonstrada na reiteração delitiva, constitui motivação idônea do decreto da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

7. Afasta-se a ausência de contemporaneidade dos fatos quando o decreto não pode ser cumprido porque foragido o paciente por diversos anos, período em que suspensa a ação penal e o curso do prazo prescricional.

8. O pedido de revogação da prisão preventiva, com fundamento na Resolução 62 do CNJ, não foi deduzido ao Tribunal de origem, razão pela qual o seu exame configuraria indevida supressão de instância.

9. Ordem parcialmente conhecida, e nessa extensão, denegada.

(HC 574.885/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/6/2020, DJe 5/8/2020).

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO

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ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CONDENAÇÃO DO AGRAVANTE POR FATOS DEVIDAMENTE DESCRITOS NA PEÇA ACUSATÓRIA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A SENTENÇA E A DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal.

2. No caso dos autos, verifica-se que em momento algum houve alteração do contexto fático descrito na denúncia para condenar o agravante pelo crime de receptação, cujas elementares estão devidamente descritas na inicial acusatória, circunstância que afasta a ocorrência de violação ao princípio da congruência.

NULIDADE. AFRONTA AO ART. 400 DO CPP. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA DEVOLUÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA EXPEDIDA PARA A INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS §§ 1º E DO ARTIGO 222 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA.

1. Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro, não se pode olvidar que as regras procedimentais não possuem vida própria, servindo ao regular desenvolvimento do processo, possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto.

2. Assim, a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes.

3. No caso dos autos, não se constata qualquer ilegalidade ou ofensa ao artigo 400 do Código de Processo Penal pelo fato de o recorrente haver sido inquirido antes do retorno das cartas precatórias expedidas para a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, cujo prazo de cumprimento já se encontrava expirado, uma vez que os §§ 1º e 2º do art. 222 do referido diploma legal disciplinam que, na hipótese de oitiva de testemunha que se encontra fora da jurisdição processante, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

( AgRg no AREsp 1490745/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 2/9/2019).

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No entanto, saliento existirem julgados neste STJ, contemporâneos aos citados,

e outros mais recentes, que firmam posição diversa, com base na orientação do

Supremo Tribunal Federal, qual seja, a de que a concretização do interrogatório do réu

antes da oitiva das testemunhas e da vítima lhe priva do acesso à informação,

promovendo nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da

ampla defesa, concluindo que a regra do § 1º, do art. 222, do CPP não autorizaria a

realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do

CPP, vale dizer, antes do final da instrução.

A propósito, cito ao menos um precedente desta Terceira Seção, de 2020, e

outro da Quinta Turma, de 2021:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE.

AUSÊNCIA. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.

1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido.

2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução.

3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos

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penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.

4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução.

De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal.

5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal -Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado.

6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas.

7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória. No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira.

Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno.

8. Conquanto indevido o requerimento de nulidade, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o fato de que a instrução ainda não encerrou, a necessidade de observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o disposto no art. 196 do Código de Processo Penal, que autoriza a realização de novo interrogatório, entende-se que a ordem deve ser parcialmente concedida para determinar que se proceda a novo interrogatório do acusado ao final da instrução.

9. Quanto à alegação de excesso de prazo, não é o caso de

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ser reconhecido, pois, conforme informação do Juízo processante, a própria defesa contribuiu para o atraso na instrução, na medida em que não aventou a irregularidade do interrogatório no momento oportuno. Além disso, conforme exposto na decisão liminar, não houve desídia do Magistrado na condução do feito e eventual retardamento na conclusão da ação penal decorre de sua complexidade e da necessidade de expedição de diversas cartas precatórias.

10. Ordem parcialmente concedida para determinar a realização de novo interrogatório do acusado ao final da instrução.

( HC 585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 14/12/2020).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. VÍCIO ALEGADO A TEMPO E MODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONSTATADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

3. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observação dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução.

De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, ao meu ver, no âmbito da persecução penal. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final

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da instrução.

Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (capítulo VI do Código de Processo Penal - das testemunhas), e não com o interrogatório do acusado ( HC-585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020).

4. Neste caso, constata-se que a nulidade foi impugnada pela defesa a tempo e modo, afastando a preclusão e eventual alegação da chamada nulidade de algibeira ou de tentativa de rompimento com o compromisso com a boa-fé processual.

5. Ordem concedida de ofício para anular o feito desde a decisão que encerrou a instrução criminal, determinando-se a realização do interrogatório do acusado como o último ato da instrução.

( HC 667.432/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/6/2021, DJe 14/6/2021).

Ressalto que à época do julgamento do HC 585.942/MT, nesta Terceira Seção, o

Ministro Relator Sebastião Reis Júnior bem salientou a quaestio dizendo que "ao dispor

que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1º do art. 222

do CPP não autorizou a realização de interrogatório do réu em momento diverso do

disposto no art. 400 do CPP" , lembrando que "o mencionado art. 222 está inserido em

capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às

testemunhas e não com o interrogatório do acusado".

Disse mais: "a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a

possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem

estabelecida. (...) O código viabiliza, em princípio, a oitiva de testemunha de acusação

após a arrolada pela defesa, e não que se interrogue o acusado antes da inquirição das

testemunhas".

E concluiu com as seguintes afirmativas:

"(1) Não se está debatendo e decidindo neste feito a possibilidade de inversão de oitiva de testemunhas de acusação e defesa quando houver necessidade de expedir carta precatória para colher depoimentos;

(2) Conquanto o art. 222 2, § 1ºº, do CPP P, preceitue que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, a hipótese não autoriza a inversão da ordem para o interrogatório do acusado que, conforme o disposto no art. 400 0 do CPP P, deve ser o último ato da instrução;

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(3) O que determina a possibilidade de avançar na instrução e no julgamento não é a juntada da carta precatória aos autos principais, mas sim a realização do ato no juízo deprecado, de forma que a pendência de devolução da carta precatória não exerce interferência na possibilidade de interrogar o acusado e prosseguir no julgamento, desde que o interrogatório do réu seja o último ato de instrução".

Assim, constato não só a existência de dissenso jurisprudencial, como uma possível mudança de direcionamento a respeito do tema, caso em que deve ser dada a interpretação mais benéfica ao artigo 621, I, do CPP, a fim do acolhimento da revisão criminal e aplicação do entendimento desta Corte de que "embora o artigo 222, § 1º, do Código de Processo Penal disponha que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, a hipótese não autoriza a indiscriminada inversão procedimental da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, sendo necessário que o Juízo processante observe o interrogatório do acusado como ato final da instrução" ( RHC 118.854/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/2/2020).

De outra parte, consigno que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento da RvCr n. 5563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal ( CPP)– está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal.

Naquela ocasião, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca lembrou que a Sexta Turma já se posicionou pela desnecessidade de demonstração do prejuízo, visto que a condenação já lhe refletiria, inexistindo preclusão para a arguição da nulidade. Este também foi o posicionamento da Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do HC 585.942/MT.

Ocorre que, na avaliação do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não se pode considerar presumido o prejuízo unicamente em virtude da superveniência de condenação. Para ele, há que se verificar, no mínimo, se a condenação se amparou em provas independentes, idôneas e suficientes para determinar a autoria e a materialidade

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do delito, desconsiderados os depoimentos das testemunhas, "pois não há utilidade em

anular uma sentença que, de toda forma, se manteria com base em outros

fundamentos independentes".

Este é o posicionamento ao qual me filio, passando, portanto, à análise do caso

concreto.

A autoria e a materialidade restaram configuradas da r. sentença e do acórdão

estadual nos termos seguintes:

"A materialidade encontra-se demonstrada através do boletim unificadode fls. 07, relatório de investigação de fls. 15 a 17, fotografia do veículo danificado de fls. 18,auto de apreensão de fls. 19, pelas imagens de videomonitoramento acostada às fls. 20 e autode avaliação indireta.

(...)

Nesse diapasão, não se pode desconsiderar o conjunto probatório acima narrado, em especial, as imagens do sistema de video monitoramento e as declarações da vítima e o depoimento dos policiais que atuaram no caso concreto, que foram uníssonos, categóricos em apresentar com exatidão os fatos de acordo com o restante da prova produzida neste caderno processual, sendo deste modo, suficientes para lastrear o decreto condenatório, consoante entendimento do e. TJES:

(...)

Tais fatos, somados aos antecedentes do réu, o qual possui múltiplas passagens policiais, inclusive, condenações com trânsito em julgado (sendo a grande maioria em crimes patrimoniais), e inúmeros procedimentos criminais em trâmite permitem, à luz do art. 239 do CPP, suficientes para lastrear decreto condenatório, na esteira do entendimento doe. TJES:

(...)

De mais a mais, sabe-se que o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullitésans grief). Na hipótese, o acusado confessou a prática do crime narrado na denúncia ,o que demonstra, para além de qualquer dúvida, a ausência de prejuízo à defesa, como suscitado."

Extrai-se dos autos que do termo de audiência de instrução e julgamento e das

alegações finais da defesa (fl. 169 e 178/180) não fora apontada a nulidade de que aqui

se cuida.

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Diante do contexto, por não ter sido consignada durante a instrução processual, mas apenas na apelação, ocorreu o fenômeno da preclusão.

Ressalto também inexistir a demonstração de efetivo prejuízo, pois há provas independentes para a condenação, tais como imagens do sistema de videomonitoramento, depoimentos dos policiais, bem como a própria confissão do réu. Caso em que não há utilidade na anulação da sentença, pois de toda a forma ela seria mantida.

Ante o exposto, conheço em parte da revisão criminal, julgando-a parcialmente procedente, para reconhecer a ocorrência de nulidade pela inversão da ordem do art. 400 do CPP, afastando-a, no caso concreto, em razão da preclusão e da ausência de prejuízo.

É como voto.

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REVISÃO CRIMINAL Nº 5.663 - DF (2021/0319597-1)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

REVISOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)

REQUERENTE : ALDINEI MACHADO DE ASSIS (PRESO)

ADVOGADO : ICARO DA SILVA LANCELOTTI - ES031562

REQUERIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO-REVISÃO

O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO): — Trata-se de revisão criminal ajuizada em favor de Aldinei Machado de Assis, na qual se pretende a desconstituição da decisão monocrática desta Corte Superior, proferida no julgamento do Recurso Especial n. 1.691.413/ES nos seguintes termos:

Trata-se de agravo interposto pelo ALDINEI MACHADO DE ASSIS contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que inadmitiu recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição da Republica, manifestado contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 0002959-18.2014.8.08.0013 (013140029219).

Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o Agravante pela prática do delito previsto no art. 155, § 1.º e § 4.º, inciso I, do Código Penal, às penas de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa.

Houve recurso de apelação somente defensivo, o qual foi parcialmente provido a fim de afastar a qualificadora prevista no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal e redimensionar a pena definitiva do réu para 02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como condená-lo ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa. O acórdão ficou assim ementado (fl. 196):

[...]

Nas razões do recurso especial, a Defesa alega a negativa de vigência e a divergência de interpretação, em relação ao art. 400, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o que se discute é a inversão entre o momento para oitiva do Acusado e o depoimento da Vítima, não devendo ser aplicada a regra do art. 222, § 1.º, do CPP .

Sustenta que, mesmo que se reconheça a possibilidade de inversão da ordem de oitiva das testemunhas, tal medida não se aplicaria ao caso em tela, pois testemunha e vítima não se confundem.

O Agravante afirmou que devolveu os bens supostamente furtados, sendo que "a prova de tal circunstância possibilitaria o reconhecimento do instituto do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal" (fl. 212).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 232-234). Inadmitido o recurso de origem (fls. 236-238), adveio o presente agravo (fls. 244-260), contraminutado às fls. 264-265.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo e, de ofício, a concessão da ordem para que o Tribunal de origem examine a alegação da defesa no

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tocante à causa de diminuição da pena, prevista no art. 16, do Código Penal (fls. 281-285).

É o relatório.

Decido.

Evidenciada a viabilidade do agravo, prossegue-se na análise do recurso especial.

No que diz respeito à tese de nulidade, extrai-se do acórdão recorrido, na parte que interessa, as seguintes razões de decidir (fls. 199-200)

[...]

Como se pode observar, o entendimento esposado no acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "não se vislumbra ilegalidade flagrante, porquanto as decisões das instâncias ordinárias, prima facie, estão de acordo com o disposto no art. 400 do CPP, que excepciona a ordem de oitiva de testemunhas, em caso de necessidade de realização do ato por meio de carta precatória, apontando para o art. 222 do mesmo Códex" ( AgRg no HC 470.817/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 23/10/2018) .

Sobre o tema, confira-se os seguintes julgados:

[...]

Mesmo que assim não fosse, vale lembrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior é uníssona no sentido de que, tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vício que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado.

É o que se prevê no art. 563, do Código de Processo Penal, o qual positivou o dogma fundamental da disciplina das nulidades (pas de nullité sans grief):

[...]

Outrossim, as teses defensivas de que: a) "o réu, em seus vários depoimentos, afirmou peremptoriamente que efetuou a devolução integral dos bens supostamente furtados. Com isso, a prova de tal circunstância possibilitaria o reconhecimento do instituto do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal" (fl. 212); e b) mesmo que se reconheça a possibilidade de inversão da ordem de oitiva das testemunhas, tal medida não se aplicaria ao caso em questão, pois testemunha e vítima não se confundem; tenho que apenas foram sustentadas no apelo nobre, não sendo objeto de debate no acórdão recorrido, tampouco previamente suscitas pela Defesa nos embargos de declaração, estando patente, desse modo, a ausência de prequestionamento.

Dessa forma, não tendo as irresignações em comento, pelo prisma do dispositivo infraconstitucional indigitado, sido previamente incitadas e debatidas pelo Tribunal ordinário, afigura-se inviável sua análise nesta via especial, ante a incidência do óbice consolidado nas Súmulas n. 282 e 356 do STF, impeditivo ao conhecimento, por esta Corte, de matéria não prequestionada.

Sobre o tema:

[...]

Por fim, de acordo com a jurisprudência já consagrada neste Tribunal, a demonstração do dissídio jurisprudencial não se contenta com meras transcrições de ementas, tal como ocorreu no presente caso, sendo absolutamente indispensável o cotejo analítico, de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados confrontados.

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[...]

Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Como se vê, o recurso especial foi improvido, porque "o entendimento esposado no acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que 'não se vislumbra ilegalidade flagrante, porquanto as decisões das instâncias ordinárias, prima facie, estão de acordo com o disposto no art. 400 do CPP, que excepciona a ordem de oitiva de testemunhas, em caso de necessidade de realização do ato por meio de carta precatória, apontando para o art. 222 do mesmo codex ( AgRg no HC 470.817/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 23/10/2018)"; e também porque "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior é uníssona no sentido de que, tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vício que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado".

O peticionário argumenta que "o Revisionando tem suscitado que o cronograma inserto no art. 400 do CPP, que trata do procedimento instrutório durante a audiência, não foi devidamente aplicado, considerando que a oitiva do réu precedeu à da vítima, enquanto o depoimento prestado por ambos divergiu"; e que "na visão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, aplicar-se-ia ao caso sob exame a previsão insculpida no art. 222, § 1º, do CPP, que preceitua que a 'expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal'"; porém, a defesa "entende que tal posicionamento é equivocado, uma vez que a vítima e as testemunhas exercem papeis absolutamente distintos, sendo que apenas no caso de oitiva de testemunhas é que se admite a expedição de carta precatória sem prejuízo da continuidade da instrução".

Nessa premissa, pretende a aplicação da causa genérica de redução da pena prevista no art. 16 do CP - arrependimento posterior - argumentando, para tanto, que "no caso dos autos, o Revisionando afirmou expressamente em seu depoimento prestado durante a fase investigatória que havia restituído a quase totalidade dos bens que teriam sido subtraídos".

Em relação a esse segundo pedido — aplicação da causa de diminuição da pena pelo arrependimento posterior — "não compete a este Tribunal o julgamento, porquanto a questão não foi examinada por esta Corte, tendo em vista a aplicação dos óbices das Súmulas ns. 282 e 356 do STF".

De fato, segundo o art. 105, I, alínea e, da Constituição, e o art. 239 do RISTJ, somente cabe a esta Corte Superior julgar a revisão criminal dos seus julgamentos de mérito, não podendo ser objeto dessa ação aquilo que não foi objeto de manifestação do STJ.

Quanto ao primeiro pedido, de reconhecimento da nulidade absoluta por ofensa ao art. 400 do CPP, cabe ressaltar que esse dispositivo prevê que "na audiência de instrução e

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julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado".

Dessa forma, o interrogatório do acusado deve ser o último ato processual na instrução. O Supremo Tribunal Federal, em vários precedentes, tem entendido que essa regra procedimental estende-se aos vários ritos processuais previstos no CPP e na legislação especializada, porque se trata de uma garantia para o exercício da "ampla defesa". Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA DE CORTE SUPERIOR. RITO PROCESSUAL. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU. ART. , DA LEI 8.038/90. INÍCIO DA INSTRUÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AFASTAMENTO. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. APLICAÇÃO DA REGRA GERAL DO ART. 400, DO CPP. INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Conforme assentado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 03.03.16, no julgamento do HC 127.900, Rel. Min. Dias Toffoli, deverá ser aplicada a regra geral do artigo 400 do Código de Processo Penal a todas as instruções processuais ainda não encerradas em procedimentos criminais especiais .

2. Em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa , afasta-se o princípio da especialidade para assegurar ao acusado que, mesmo no rito processual de ação penal originária de Corte Superior, seja interrogado somente após a oitiva das testemunhas.

3. Agravo regimental provido. (STF. AP 862 AgR. Órgão julgador: Primeira Turma. Min. MARCO AURÉLIO. Redator do acórdão: Min. EDSON FACHIN. Julgamento: 05/04/2016. Publicação: 05/08/2016)

O art. 400 do CPP excepciona a regra prevista no art. 222, § 1º, segundo a qual, "a testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes", dispondo ainda que "a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal".

Contudo, "a concretização do interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas e da vítima lhe priva do acesso à informação, promovendo nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, concluindo que a regra do § 1º, do art. 222, do CPP não autorizaria a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, antes do final da instrução".

É certo que existem precedentes desta Corte Superior, segundo os quais, é válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para

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oitiva de testemunhas e do ofendido. Nesse sentido são os seguintes precedentes da Sexta Turma:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. A EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA NÃO SUSPENDE A INSTRUÇÃO CRIMINAL, SENDO POSSÍVEL O PROSSEGUIMENTO DO FEITO, INCLUSIVE COM O INTERROGATÓRIO DO RÉU, AINDA QUE PENDENTE A DEVOLUÇÃO DA CARTA PELO JUÍZO DEPRECADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O acórdão proferido pelo Tribunal estadual está conformado à jurisprudência consolidada desta Corte Superior no sentido de que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, sendo possível o prosseguimento do feito, inclusive com o interrogatório do réu, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado .

2. "O fato de o acusado haver sido inquirido antes do retorno da deprecata referente ao depoimento de um dos ofendidos não implica ofensa à ordem prevista no artigo 400 da Lei Processual Penal, uma vez que os §§ 1º e 2º do artigo 222 do referido diploma legal disciplinam que, na hipótese de oitiva de testemunha que se encontra fora da jurisdição processante, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado" ( HC 388.688/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 17/04/2017; sem grifos no original).

3. Constrangimento ilegal resultante da decisão que indeferiu o pedido de redesignação de audiência não evidenciado.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 122.100/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 02/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INTERROGATÓRIO. PLEITO DE SUSPENSÃO EM RAZÃO DA PENDÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA E DE TESTEMUNHAS POR CARTA PRECATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, sendo possível o prosseguimento do feito, inclusive com o interrogatório do réu, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado .

2. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 520.310/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 01/10/2019)

A Quinta Turma também registra precedentes, segundos os quais, a expedição de carta precatória para a inquirição de testemunhas não impede a realização do interrogatório do acusado. Nesse sentido citam-se:

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TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A República Federativa do Brasil, fundada, entre outros, na dignidade da pessoa humana e na cidadania, consagra como garantia "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, (...) o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. , LV, da Constituição Federal).

2. "O devido processo legal, amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição de uma justa pena em face do decreto condenatório proferido", assim, "compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu" ( HC 91.474/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 2/8/2010).

3. No caso em exame, não obstante a pendência de devolução das cartas precatórias expedidas para fins de inquirição de testemunhas, o réu foi interrogado ao final da audiência de instrução.

4. A orientação firmada por este Superior Tribunal de Justiça consigna que a expedição de carta precatória para a inquirição de testemunhas não impede a realização do interrogatório do acusado .

5. "Conquanto recomendável que o interrogatório seja o último ato da instrução, é possível a realização do ato quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e vítima, conforme previsão expressa do art. 222, § 1º, do CPP, ao dispor que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal" ( HC 441.533/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2018).

6. Recurso em habeas corpus não provido. ( RHC 106.872/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ROUBO MAJORADO. FURTO QUALIFICADO. INVERSÃO DO RITO DO ART. 400 DO CP. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA QUE NÃO SUSPENDE O TRAMITE PROCESSUAL. ART. 222, § 1º, CPP. PRINCÍPIOS DA LEALDADE E BOA-FÉ OBJETIVA. NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.

II - Conquanto recomendável que o interrogatório seja o último ato da instrução, é possível a realização do ato quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e vítima, conforme previsão expressa do art. 222, § 1º, do CPP, ao dispor que a expedição de carta precatória não suspende a

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instrução criminal.

III - Consolidou-se no âmbito deste Tribunal Superior o entendimento de que é imprescindível a demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na espécie. IV - In casu, segundo se verifica das decisões acostadas ao feito, ao determinar a expedição de cartas precatórias e realização de audiências na origem, o d. Juízo de 1º Grau consignou o quanto disposto no art. 222, § 1º, do CPP, alertando que a expedição de carta precatória não suspenderia a instrução criminal.

V - Ciente da advertência, a opção por não responder às perguntas em Juízo se tratou de estratégia da própria Defesa que não pode, agora, lançar mão deste argumento para arguir nulidade, considerando que vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte apontar vício para o qual concorreu em sua produção, sob pena de se violar o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza - nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Habeas corpus não conhecido. ( HC 441.533/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 27/08/2018)

Contudo, há precedentes mais atuais da Quinta Turma em sentido contrário, segundo

os quais, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que deve ser seguida pelo STJ é a que aponta que a concretização do interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas e da vítima lhe priva do acesso à informação, promovendo nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do "contraditório" e da "ampla defesa".

Dessa forma, a regra excepcional do § 1º do art. 222 do CPP não autoriza a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do mesmo diploma legal, antes do final da instrução, haja vista que esta exceção aplica-se ao

interrogatório das testemunhas, e não do réu, que, por sua vez, não se confunde com aquele ato processual — inquirição das testemunhas — porque não é produção de prova, mas sim exercício da "ampla defesa" e do "contraditório". Sirva de ilustração o seguinte precedente:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIO QUALIFICADO E MAJORADO, OCULTAÇÃO DE CADÁVER E FRAUDE PROCESSUAL. INTERROGATÓRIO ANTES DO RETORNO DE CARTAS PRECATÓRIAS. RELEITURA DO ART. 400 DO CPP. INTERROGATÓRIO COMO ÚLTIMO ATO PROCESSUAL. PROTEÇÃO À AMPLA DEFESA, AO CONTRADITÓRIO E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. HC 585.942/MT. 2. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA NO PRÓPRIO ATO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. NULIDADE QUE DEVE SER RECONHECIDA. RETORNO À FASE INSTRUTÓRIA. NECESSIDADE DE SE GARANTIR O INTERROGATÓRIO COMO ÚLTIMO ATO PROCESSUAL. 3. RELAXAMENTO DA PRISÃO. PLEITO ANALISADO NO RHC 126.898/MG. GRAVIDADE CONCRETA DOS FATOS. PENAS EXPRESSIVAS. AUSÊNCIA DE EXCESSO DE PRAZO. RECOMENDAÇÃO AO MAGISTRADO DE ORIGEM. ART. 316, P. ÚNICO, DO CPP. 4. RECURSO

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EM HABEAS CORPUS PROVIDO PARA ANULAR O INTERROGATÓRIO, COM RECOMENDAÇÃO DE REEXAME DA PERTINÊNCIA DA PRISÃO.

1. A redação do art. 400 do CPP, de forma expressa, indica que a ressalva do art. 222 do mesmo Diploma se refere apenas à ordem de oitiva das testemunhas. Assim, revela-se inviável a aplicação da ressalva ao interrogatório do réu, tendo em vista a diferença entre as naturezas dos atos processuais em questão. Com efeito, os depoimentos das testemunhas são meros procedimentos instrutórios probatórios, já o interrogatório do réu é instrumento de autodefesa, deslocando-se, necessariamente, para o último ato que antecede o julgamento, a fim de proteger os direitos constitucionais à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal.

2. Considerando que na hipótese dos autos a defesa demonstrou sua irresignação durante a própria audiência de interrogatório, não há se falar em preclusão da matéria. Dessarte, anulo o interrogatório do recorrente e os demais atos subsequentes (decisão de pronúncia e acórdão que julgou o recurso em sentido estrito), devendo o processo retornar à fase de instrução processual, concluindo-se eventuais provas deferidas, porém ainda pendentes, ou justificando-se a impossibilidade de produção, para só então se proceder ao interrogatório do réu.

3. No que concerne ao pedido de relaxamento de prisão, verifico que o recorrente já apresentou outros pedidos perante esta Corte Superior, ficando consignado, no julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 126.898/MG, que: "a prisão cautelar de quase 2 anos não se mostra desproporcional em razão dos crimes apurados na ação penal vinculada ao presente recurso ordinário (o recorrente teria cometido o homicídio por asfixia, enrolado o corpo da vítima, sua esposa, em sacos plásticos e em um edredom, colocado em um carrinho de lixo e jogado em um matagal, local em que teria sido encontrado dias depois, nu, com o rosto completamente queimado e com sinais de enforcamento)". Nesse contexto, diante da gravidade concreta dos fatos, bem como dos delitos imputados, cujas penas somadas se revelam expressivas, não há se falar, por ora, em excesso de prazo. Nada obstante, recomenda-se ao Magistrado de origem que reexamine a pertinência da segregação cautelar, nos termos do art. 316, p. único, do CPP.

4. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento para anular o interrogatório do recorrente e demais atos subsequentes, com retorno dos autos à fase da instrução processual, para eventual conclusão de provas anteriormente deferidas ou justificação acerca da impossibilidade de produção, para só então se proceder ao interrogatório do réu. Recomenda-se ao Magistrado de origem que reexamine a pertinência da segregação cautelar. CPP, art. 316, parágrafo único. ( RHC 115.858/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

Essa compreensão mais recente da Quinta Turma sobre a matéria objeto desta revisão criminal, também foi adotada em julgamento recente da Terceira Seção, nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O

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ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.

1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido.

2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução.

3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.

4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução . De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal.

5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal ? Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado .

6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas.

7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória. No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último

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pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno.

8. Conquanto indevido o requerimento de nulidade, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o fato de que a instrução ainda não encerrou, a necessidade de observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o disposto no art. 196 do Código de Processo Penal, que autoriza a realização de novo interrogatório, entende-se que a ordem deve ser parcialmente concedida para determinar que se proceda a novo interrogatório do acusado ao final da instrução.

9. Quanto à alegação de excesso de prazo, não é o caso de ser reconhecido, pois, conforme informação do Juízo processante, a própria defesa contribuiu para o atraso na instrução, na medida em que não aventou a irregularidade do interrogatório no momento oportuno. Além disso, conforme exposto na decisão liminar, não houve desídia do Magistrado na condução do feito e eventual retardamento na conclusão da ação penal decorre de sua complexidade e da necessidade de expedição de diversas cartas precatórias.

10. Ordem parcialmente concedida para determinar a realização de novo interrogatório do acusado ao final da instrução.

( HC 585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Portanto, é razoável seguir a orientação mais recente da Terceira Seção. O § 1º do art. 222 do CPP não autorizou a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400, haja vista que aquele dispositivo legal está inserido em capítulo do CPP voltado ao procedimento relacionado às testemunhas e não com o interrogatório do acusado, e

este último ato processual trata-se do exercício da "ampla defesa" e do "contraditório".

É de destacar-se ainda que "a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento da RvCr n. 5563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal ( CPP)– está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal".

É o que se pode verificar na ementa do acórdão da Revisão Criminal n. 5563/DF:

REVISÃO CRIMINAL. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.

1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado.

2. Isso não obstante, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de

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interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" ( HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018).

Precedentes: AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021; AgRg no HC 593.660/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021; AgRg no AREsp 1.573.424/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020; AgRg nos EDcl no REsp 1.788.579/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 26/08/2020; AgRg no HC 542.624/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020 e AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021.

3. De igual forma, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também é assente em afirmar que a inversão na ordem do interrogatório do réu constitui nulidade relativa e sujeita à preclusão. Nesse sentido, entre outros: HC 199.494, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, decisao de 06/04/2021, DJe de 09/04/2021; HC 183.997, Rela. Mina. ROSA WEBER, decisao de 10/08/2020, DJe de 28/08/2020; HC 180.227, Rel. Min. EDSON FACHIN, decisao de 19/02/2020, DJe de 26/02/2020.

4. Tendo ficado consignado, no acórdão rescindendo, que a questão estaria preclusa, já que não foi alegada pela defesa tempestivamente na própria audiência em que realizado o ato, vindo a ser alegada apenas em sede de embargos de declaração em apelação criminal, e que não fora demonstrado efetivo prejuízo, não se configura a alegada violação a literal dispositivo de lei, apta a oportunizar a rescisão do julgado com base no art. 621, I, do CPP.

5. Revisão criminal julgada improcedente.

(RvCr 5.563/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 21/05/2021)

Como se vê, no julgado mais recente da Terceira Seção, ainda que se tenha reconhecida a nulidade da inversão da ordem de interrogatório, conclui-se que essa nulidade, por ser relativa, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado

tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" ( HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018).

Extrai-se dos autos "que do termo de audiência de instrução e julgamento e das alegações finais da defesa (fls. 169 e 178/180) não fora apontada a nulidade de que aqui se cuida", e também porque não houve "a demonstração de efetivo prejuízo, pois há provas

independentes para a condenação, tais como imagens do sistema de videomonitoramento, depoimentos dos policiais, bem como a própria confissão do réu. Caso em que não há

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Ante o exposto, acompanho o Relator, para também conhecer em parte da revisão criminal, julgando-a parcialmente procedente, para reconhecer a ocorrência de nulidade pela inversão da ordem do art. 400 do CPP, mas afasto-a, no caso concreto, em razão da preclusão e da ausência de prejuízo.

É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA SEÇÃO

Número Registro: 2021/0319597-1 PROCESSO ELETRÔNICO RvCr 5.663 / DF

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 000 29591820148080013 1691413 1892014 29591820148080013

PAUTA: 11/05/2022 JULGADO: 11/05/2022

Relator

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Revisor

Exmo. Sr. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª

REGIÃO)

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO

Secretário

Bel. GILBERTO FERREIRA COSTA

AUTUAÇÃO

REQUERENTE : ALDINEI MACHADO DE ASSIS (PRESO)

ADVOGADO : ICARO DA SILVA LANCELOTTI - ES031562

REQUERIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Furto Qualificado

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Terceira Seção, por unanimidade, conheceu em parte da revisão criminal, julgando-a parcialmente procedente, para reconhecer a ocorrência de nulidade pela inversão da ordem do art. 400 do CPP, afastando-a, no caso concreto, em razão da preclusão e da ausência de prejuízo, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) (Revisor), Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Ribeiro Dantas e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1505134590/revisao-criminal-rvcr-5663-df-2021-0319597-1/inteiro-teor-1505134620

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